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   谢瑛律师,现为中国法学会会员,全国律师协会会员,具有国家级注册企业法律顾问职业资格,是南京律师网www.xy6969.cn创始人,该站首席律师,现执业于江苏东恒律师事务所。
  谢瑛律师毕业于南京大学法学院,拥有深厚的法学功底及丰富的办案经验,秉承对客户认真负责的精神及敬业严谨的工作态度,成功办理了大量诉讼和非讼等复杂、疑 ...

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当前按揭欠款追偿方式法律问题一
http://www.nj933.com/article.php?id=376  发布时间:2008-12-26 点击率:1891

来源:http//:www.51dclawyer.com 
 

随着我国房地产行业连续几年的高速发展,加之国家金融政策的大力支持,绝大多数普通购房者都选择以按揭贷款方式来圆自己的住房梦。但随着时间的推移,购房者本人因多种因素,逾期缴纳或者完全终止每月定期偿还银行按揭贷款本息的情况越来越多,且不断呈上升趋势。如何有效地以法律手段保障按揭贷款银行和房地产开发商以及购房人本人的合法权益,防范按揭贷款追偿过程中的法律风险,制止购房人恶意拖欠银行贷款的行为已成为按揭贷款银行和房地产开发商不得不面临的共同难题,而在实践中,某些银行及开发商习以为常操作方式已越来越暴露出先天不足的法律缺陷,因此有必要对这些问题予以正视并通过透析法律得到妥善的解决方案。

赋予强制执行效力的抵押借款合同《公证书》是否必然具备直接通过申请强制执行实现按揭贷款银行债权的条件?

根据《公证暂行条例》第4条第10项规定:“对于追偿债款、物品的文书,认为无疑义的,在该文书上证明有强制执行的效力。”《民事诉讼法》第218条规定:“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行。”目前银行与购房人及担保人(开发商)所签订的《个人住房借款合同》、《个人住房借款抵押合同》及《个人住房借款保证合同》(有时后两个合同合并在一份之内)大多数是这样约定的:如购房人连续三个付款期或者合同期限内累计六个付款期未按时偿还贷款本息的,贷款银行有权提前终止借款合同,并要求购房人立即提前偿还借款。以上合同均进行公证,并在各方当事人自愿的情况下由公证处赋予强制执行效力。

实际操作中,当购房人拖欠按揭贷款本息而银行要求提前收回贷款时,银行方面需向原公证机关申请执行证书,然后向有管辖权的人民法院申请强制执行,以实现债权。问题随之产生:

最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》(以下称《联合通知》)第一条明确规定:“公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件:(一)债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容;(二)债权债务关系明确,债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义;(三)债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时,债务人愿意接受依法强制执行的承诺。”应当说,公证处对按揭贷款合同进行公证时,一般都具备上述三个条件,但是,由于按揭贷款合同的特殊性,即使是在进行公证时,对于债权文书中给付内容的某些部分是不能具体而且确定的。如除贷款本金、利息外,购房人在未履行还款义务被银行要求提前收回贷款的,“实现债权的一切费用”均由债务人及保证人承担,通常其中包括律师费、评估费等费用,但是否还包含其他相关费用,其范围如何确定?具体金额以什么标准来确定?《联合通知》第五条规定,债权人申请执行证书时,公证处在签发前应当注意审查的一项重要内容就是债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。通常公证处不需要直接询问或调查被执行人对执行内容是否有疑义,只要确认债务人尚未履行部分的本金和利息的具体金额就可签发执行证书,到法院受理执行后,主债务人或保证人从维护自身利益出发,一般会对债务执行内容提出疑义,如认为债权人提出的律师费标准过高或认为其不属于实现债权的费用,另外,往往借款合同中还约定了违约金,债权人在申请执行时也会一并向债务人主张,但双方同样会对违约金约定的标准是否过高产生争议,购房人会提出在签订借款合同时,为获得银行贷款以实现购房,才同意银行在合同中约定比例较高的违约金(如总借款额的20%),但在执行中则依据《合同法》的规定对违约金计算标准提出疑义,要求确认违约金过高并予以调整。此时,债务人对公证书中的给付内容产生了疑义,不能直接强制执行,而法院的执行机构又不能直接对上述问题作出认定和裁判,否则就会超越执行的职权范围,代替审判权,唯一的处理就是主持双方当事人调解,调解不成的,债权人只有另行向法院提起诉讼来解决。事实上,很多情况下当银行向法院申请执行时,作为主债务人的购房人往往下落不明,法院需要通过公告方式将诉讼文书送达购房人,此时更无法审查债务人对执行内容有无疑义。

作为债权人的银行当然是不愿意看到上述情况出现的,之所以申请公证处对公证书赋予强制执行效力,主要目的就是为了减少繁杂的法律程序以尽快实现债权,但这样一来不仅不能在短时间内完成,而且将会付出更多的成本,从某种程度来讲,公证的意义已不存在。

因此笔者建议:1、作为债权人的银行应与公证处进行充分沟通和论证,在按揭贷款及抵押合同中除约定贷款本金和利息(计算标准),还应尽量对其他债务内容进行明确约定,如实现债权的费用包括那些内容,具体标准如何确定等,使该部分内容具体确定无疑义。公证处应当严格按照《联合通知》的规定对按揭贷款合同进行审查,完善公证书内容,使之符合法定的可赋予强制执行效力的全部条件。2、对于购房人下落不明或者无法通知、送达的,应当采取诉讼方式进行。

 

        开发商作为保证人代购房人偿还贷款“回购”抵押房屋存在的法律障碍和风险

 

当前银行与开发商的就按揭贷款的《合作协议》及贷款抵押合同中均有类似约定:开发商为购房人的贷款提供连带责任担保,开发商自愿在购房人未如期偿还贷款本息时,由银行扣除其存入银行专户的保证金,如因购房人严重违约银行要求解除借款合同并

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