发布时间：2008-11-2   来源：中国法院网   作者：黄素英（江苏省如东县人民法院）  
　　在招投标过程中，纠纷时有发生。在纠纷发生后，无论是招标方还是投标方，都会尽量选择对自己有利的方式进行诉讼。但在现实的招投标案件处理中，有些争议法官很难把握，甚至出现争议不决的情形。笔者结合自己的经验，对以下招投标诉讼中焦点问题试做分析。
　　一、中标通知书的法律效力的确定问题
　　《招标投标法》第四十五条规定，中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。
　　中标人确定后，招标人应迅速将中标结果通知中标人及所有未中标的投标人。中标通知书就是向中标的投标人发出的告知其中标的书面通知文件。
　　根据我国的《合同法》，订立合同采取要约和承诺的方式。要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示内容具体，且表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束；承诺是受要约人同意要约的意思表示，应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。据此可以认为，投标人提交的投标属于一种要约，招标人的中标通知书则为对投标人要约的承诺。
　　针对上述的问题，大家是没有什么争议的。关键的是中标通知书到达中标人以后，中标人如果未与招标方订立相关书面合同，那此时，合同是否成立呢？
　　对此大致有两种意见：
　　（一）认为中标通知书发出并到达中标人后，即产生合同成立的效力。如果中标人未履行合同，招标方可以提起违约之诉。
　　理由是《合同法》第25条规定，承诺生效时合同成立。因此，中标通知书到达中标人时，即发生承诺生效、合同成立的法律效力。中标通知书发生法律效力后，招标人不得改变中标结果，投标人不得放弃中标项目。招标人改变中标结果，变更中标人，实质上是一种单方面撕毁合同的行为；投标人放弃中标项目的，则是一种不履行合同的行为。两种行为都属于违约行为，所以应当承担违约责任。
　　（二）中标通知书发出并到达中标人后，并不产生合同成立的效力，合同的成立是在书面合同签定之时。
　　笔者同意第二种观点。理由主要有：1、依据《合同法》第二十五条规定，承诺生效时合同成立。但是《合同法》第三十二条又规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。这一条可以看做是对第二十五条的补充规定，即在当事人采合同书形式订立合同时，承诺生效并不产生合同成立的效力，而合同成立应是在合同签定之日。招投标项目，当事人是要签定书面合同的，而在中标通知书发出时，书面合同并未签定，所以合同还没有成立。2、在学理上，招投标合同是要式合同，当事人必须履行签定相应的书面合同，合同才能成立。而中标通知书发出后，中标人只有在与招标人签定书面合同后，合同才告成立。
　　二、投标保证金的性质探讨
　　投标保证金是为了保护招标方免遭因投标人的行为而蒙受的损失，招标方在因投标人的行为受到损害时可根据规定没收投标人的投标保证金。投标保证金应用投标货币或另一种可能自由兑换的货币表示，并采用下列任何一种形式：1、银行保函或不可撤销的信用证。2、本票、保付支票。3、现金。
　　有关投标保证金的性质问题，在学术和实践上都有争论。一种观点认为投标保证金具有定金的性质。一种观点是认为投标保证金是违约金。第三种观点是认为投标保证金仅是招标方为保护自己的利益，单方做出的约束投标方在中标后与自己履行签定合同的保证金（实践中被称为“诚意金”）。
　　笔者同意第三种观点。我国《担保法》第89条“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。投标保证金并不遵从定金法则。对于未中标方，招标方并不双倍返还投标保证金，仅是退回投标保证金。因此，投标保证金不具有定金的特殊性质，不是《担保法》中所规定的定金担保。违约金是合同双方当事人在签订合同时约定的，当一方当事人在履行合同过程中不履行或不完全履行合同时所承担的一种违约责任。它是以双方已签订合同为前提，但在招投标活动中收取投标保证金时，合同尚未签订。它的收取是发生在合同签订之前，所以不具备违约金所具有的属性。投标保证金是招标方对投标方的一种约束，为了避免投标方中标后不签定合同而对招标方造成损失。当然，这个损失发生后，招标方还可以通过缔约过失责任追究中标方的责任。投标保证金只是为了规避诉讼带来的不确定风险而采用的保证金。