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   谢瑛律师,现为中国法学会会员,全国律师协会会员,具有国家级注册企业法律顾问职业资格,是南京律师网www.xy6969.cn创始人,该站首席律师,现执业于江苏东恒律师事务所。
  谢瑛律师毕业于南京大学法学院,拥有深厚的法学功底及丰富的办案经验,秉承对客户认真负责的精神及敬业严谨的工作态度,成功办理了大量诉讼和非讼等复杂、疑 ...

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文章内容
企业法律风险防范机制的中国进程
http://www.nj933.com/article.php?id=408  发布时间:2008-12-26 点击率:1899

发布时间:2007-12-9   来源:中国法律风险防范网   作者:王思鲁  
  我国加入WTO后,市场竞争白热化,企业面临的法律风险越来越大,风险防范难度也越来越大。近一段时间以来,从顾雏军、张海、黄光裕、严介和等商界翘楚到德隆系、中航油、中储棉、中国银行等明星企业都大案频发,工商界一时风声鹤唳。原因何在?他们都撞到了法律风险的暗礁上。法律风险防范已成企业、企业高管们急需补进的一课。

  与自然风险、商业风险等其他风险不同,法律风险可控可防。企业法律风险防范机制,是指企业建立的对法律风险进行识别、评估、控制、监控与化解的系统工程。建立完善的企业法律风险防范机制,是对企业的生产、经营、管理等环节进行全面、综合的法律监控,并通过对监控过程中发现和反馈的实际问题进行不断地改进和完善,逐渐优化法律风险防范的制度设置和操作流程,为企业的生产经营提供更完善的法律环境。

  一、中国传统法律顾问制度,在服务内容、人员配置、服务形式和业务开拓等方面,都存在重大缺陷,无法为企业的生存和发展保驾护航,根本不适应企业发展的现实需要。

  1、从法律服务的内容看,中国传统法律顾问服务偏重于经济法律风险,疏于防范刑事风险,但众多的企业、企业高管们恰恰倒在了刑事风险上。在西方发达国家,成熟企业必备三种人才:刑事律师、会计师和经济师。“三驾马车”确保了企业的平稳运行,将法律风险降到最低点。而中国传统的法律顾问制度虚有其名,徒有其表,并不贴位,发挥不了应有作用。每天都有企业高管落马,每天都有明星企业濒临绝境的新闻报道,每天都有中小企业破产,这都是最好的说明。

  2、在西方发达国家,企业法律顾问主要由擅长处理重大诉讼的律师来担当首席律师,统筹全局,常规性的事务由身为首席律师助手的事务律师来完成,人力资源配备较为科学;而中国的法律顾问业务主要由没有诉讼经验的事务律师处理,美其名曰“专业化”,没有经过大案要案诉讼磨练的律师怎么可能“专业”?“快餐式”的法律服务怎么可能真正为企业把好关呢?

  3、中国传统的法律顾问工作往往流于形式,律师缺乏责任心,大多是“蜻蜓点水”,“顾而不问”。一般律师不懂企业的经营、管理,提供的法律意见常常不适应企业的客观需要,很难帮企业防范法律风险。律师受聘企业顾问往往是一种营销手段,其目的是争取顾问单位的诉讼业务,如果遇到职业道德差的律师,反而额外地增加了企业的法律风险。

  4、中国传统的法律顾问业务的开拓,往往不是依靠法律专业水准和敬业精神,而是靠关系、给回扣拓展业务。国有企业尤为明显,这与国企缺乏真正的所有权人有关。传统法律顾问服务成了某些人谋私利的幌子,而相关的律师就成为“有牌的诈骗犯”,甚至是“洗钱犯”,把高额的顾问费中绝大部分以“回扣”的形式“返还”给企业领导、高管,法律顾问服务纯粹是一种洗钱的手段而已。

  5、传统法律顾问在公司中仅仅是起辅助作用。法务人员、顾问律师远离公司的核心决策圈,对公司的重大决策发挥不了应有的影响,无法全面识别企业存在的法律风险,更谈不上采取有效的防范和控制措施,“花瓶”作用明显。

  6、传统的法律顾问制度缺乏系统的风险防范机制。他们更多是“头痛医头,脚痛医脚”、“小打小闹”的服务形式,通常就是对公司的法律问题和存在的风险进行一些细枝末节的“粉饰”,进行“参观”式的诊断,进行“领导视察”般法律指导。这样的顾问形式,自然无法真正地识别企业的风险,更无法真正地帮助企业化解风险。

  一位世界级管理大师曾说过,法律风险是企业二十一世纪最大的风险。自国资委2003年3月成立以来到2004年底,中央企业报请国务院国资委协调的法律纠纷案件达146起,涉及中央企业131家,直接涉案金额达199亿元,间接涉案金额已超过450亿元。据统计,法律风险防范服务市场目前大约价值20亿美元。再过10年,这个市场将超出200亿美元。目前,企业法律风险防范机制已是当前全球性的热点和潮流。构建现代的企业风险防范机制,主要涉及法学和管理学两个学科,在学术上表现为两个方面:一,在应用法学方面,构建现代企业法律风险防范机制已是现代应用法学的重要组成部分,它把法律如何融入企业、法律如何为企业服务作为重要的研究课题;二,在企业危机管理方面,构建现代企业法律风险防范机制已是企业危机管理中不可或缺的一个分支,它要求企业把法律作为一种企业管理手段来防范、化解企业危机,实现法律和管理融合。

  二、法律风险防范机制的意义。

  1、全球企业法律顾问协会主席符瑞德在国有重点企业法律风险防范国际论坛上,论述了构建现代法律风险管理制度的意义:

  (1)有效的法律部门和现代法律风险管理制度能够给企业带来长期价值;

  (2)法律风险的有效管理将预防和减少经济损失,提高企业商誉,这不但有利于企业的总体效益,也有意于中国总体法律环境的改善和法治的发展;

  (3)企业法律顾问实行现代法律风险管理制度,可以保证企业遵守法律,制定适当的公司治理制度规程、保护企业资产和知识产权,管理法律方面的支出,从长远来讲,可以为企业节省大量的资金。

  2、国际性律师事务所对建立现代法律风险管理制度意义的一些论述:

  (1)任何类型的法律风险都会造成商机的丧失;

  (2)被广泛宣传的法律风险事项会对企业的商誉带来极大的损害。当这种损害发生时,就会存在另一种风险,公司业务可能陷入恶性循环。商誉的损害会使商业伙伴丧失信心,继而引起收入下降,投资者丧失信心,最后导致股票价值下跌。

  3、本法律风险防范中心认为,构建法律风险防范机制具有重要的现实意义:

  (1)中国的企业应立足国情,充分借鉴国际上的成功经验,构建符合中国企业运行规则的法律风险防范机制。

  首先,中国正处于社会急剧变化的转型阶段,其社会混乱程度不亚于春秋战国时期,并且整个社会氛围非常浮躁。在社会运行上,各种明规则和潜规则相互交错,使得社会情势错综复杂和瞬息万变,也使得各行各业都承受着不同的法律性风险和非法律性风险。在这样的社会背景下,社会和企业都迫切地需要构建系统的法律风险防范机制。构建法律风险防范机制,具有客观实践上的必要性。也正因如此,只有充分了解中国国情和社会现实运行规则,才可能在中国构建科学、实用、有效的法律风险防范机制。

  其次,必须借鉴国际上的成功经验。客观地讲,中国律师行业才经历二十多年的快速发展,不管从观念意识、理论准备、人才储备、实务经验等方面来说,我们跟国际性大律师事务所、国际强所都存在巨大的差距,只要有效地借鉴西方的成功经验,才有可能构建现代的法律风险防范机制。

  (2)构建法律风险防范机制,对公司的生存和发展具有战略性的意义:

  现代的企业管理要求把法律风险防范机制提高到企业战略发展的高度。它要求企业系统地评估其法律风险环境,并对每一类法律风险和该公司业务可能产生的其他主要风险都制定一套法律风险战略管理并加以执行。把构建法律风险防范机制作为一项基本的管理方式,长期执行,从而形成战略性、常规性的法律风险防范机制。

  (3)对公司企业的风险进行系统性的防范:

  法律风险防范机制是个系统工程,它是一张严密的法律风险防范网。首先,从公司“出生”开始到公司“死亡”终止,整个过程都对公司企业进行全程的法律风险防范,做到全程监控、时时监控;其次,构建公司项目的事前防范、事中控制和事后化解的系统风险防范机制,做到事事监控;再者,对公司每一项业务的风险系统地进行识别、规避、控制和化解,做到事事防范;同时,在人员方面,不仅公司高层要对法律风险防范有足够的重视和起到示范作用,还需要对全体员工进行法律风险防范培训,做到人人防范;并且,在构建法律风险防范机制的过程中,必然对整个公司的治理结构、人力资源管理、财务会计管理等相关问题进行持续完善和优化,也就是说,构建法律风险防范机制,本身就是对企业的整个运行进行了一次次“规范整顿”,必然提高企业的管理水平和减少企业隐患,特别是减少企业的违法性因素,最终达到更规范的境界。

  总之,系统构建法律风险防范机制,目的就是给企业提供“一条龙”的服务,提供全程贴身式的服务,对公司、企业的法律风险进行全局性、整体性的系统防范,以达到公司依法运行、规范运作的境界。

  (4)有效地防范企业、企业高管的刑事法律风险,是构建现代法律风险防范机制的重要内容。

  近几年,富豪“落马”事件接连不断,纷纷上演。胡润榜被称为“杀猪榜”,众多富豪纷纷“见光死”。也许又是一个中国特色,中国富豪遭受“牢狱之灾”的比例非常高,世界罕见。对众多富豪而言,刑事风险已经成为实实在在的、紧迫的现实危险。需要注意,中国的刑罚是世界上最严厉的,涉及死刑的罪名有70多个。一旦富豪、企业高管被刑事追究,常常会造成非常严重的后果,自由被剥夺、财产被没收,相关的任职资格被彻底剥夺,企业还会因此而破产、倒闭。可以说,刑事风险是最大的风险。最近,国美集团公开在媒体上公布:“黄光裕没有被公安机关调查。”但媒体还是担心国美是否能够承受这样的打击。但令人遗憾的是,很多富豪、企业高管的法律意识非常淡薄,根本没有意识到律师的作用,即使聘请律师,也是“赶时髦”,聘请一些经济法的律师,聘请一些没有出庭经验的律师,根本起不到防范刑事风险的作用。在这点,中国的富豪们,企业和企业高管,也应当向西方法治发达国家学习,聘请一些庭辩经验丰富、以刑事辩护见长的律师,为自己切切实实地防范刑事风险,远离这人世间最大的风险。

  (5)法律风险防范机制强调前瞻性,强调防患于未然,重视法律风险防御能力的提高,以切实减轻企业的损失。

  现代的法律风险防范机制,就是为了避免传统法律顾问的种种弊端,适应现代企业的法律服务需求,而对企业法律服务的形式和内容进行重新构造和制度设置的产物,并最终替代传统的法律顾问制度,自然具有前瞻性;现代的法律风险防范机制,强调防患于未然,它要求企业对法律风险环境进行系统地评估,要求对各种法律风险制定预防性措施和突发事件管理预案,要求制定法律风险管理战略,尽一切努力预防法律风险,减少法律风险,预防诉讼,减少诉讼,以切实减少企业的损失。构建系统性的法律风险机制,实现提高企业的法律风险防御能力的目的。

  (6)法律风险防范机制的有效性和发展性。

  我们主要通过对大案要案诉讼的理性反思,思考企业管理中的现实漏洞;通过对大量案件的系统研究,思考构建现代法律风险防范机制的内容体系;通过对律师实务经验的理论总结,探讨现代法律风险防范机制的有效实施;通过同企业的全程互动,通过对西方发达国家法律风险防范经验的有效借鉴,完善和发展我们的法律风险防范体系;通过对法律、经济、管理和军事等多学科知识的融合,提高我们的法律风险防范机制的深度和效用性。

  (7)从中国企业的整体现状而言,中国企业是“短命多病”,企业平均寿命低,破产率高,利润率低,风险防御能力低,缺乏竞争力等。这既说明了传统的法律顾问制度具有过多的弊端,适应不了企业实现需要,更说明了构建现代的法律风险防范机制,具有客观的迫切性。

  (8)从国际情势看,中国经济的发展和中国企业的国际化,迫切需要建立系统的法律风险防范机制。

  首先,中国处于转型阶段,社会急剧变化,错综复杂,企业面临的风险加剧;其次,中国仍处于市场经济的初级阶段,企业驾御市场的能力有限,可供企业借鉴的经验也不多,也使得企业面临的风险加大;再者,中国加入WTO不久,年轻的中国企业和企业家就要面临国内国际两个市场的直接竞争,压力骤加,同时又面临着国家推行的“走出去”大战略,使得中国企业面临的风险更加复杂。众多大公司的国际化,实质上是失败的。有数据说明,中国海外投资的成功率仅为33%。缺乏科学的法律风险防范机制,中国的企业可能在内外企业的激烈竞争下,纷纷倒闭、破产,最终会损害中国经济的发展;缺乏科学的法律风险防范机制,中国企业的国际化进程将会失败,中国企业的海外投资也会以失败告终,别让法律风险成为中国企业失败的原因。构建现代的法律风险防范机制,对中国经济的发展和中国企业的国际化进程,具有不可置疑的积极作用。它将成为中国、中国企业在发展途中不可回避的研究课题。

  法律风险防范机制,就像一支专家医疗队,综合运用法律、经济、管理和军事等学科知识,经常对对企业进行全方位的预诊,防止企业“生病”,还经常对企业进行保健教育;法律风险防范机制,就像一个警察,经常监督、教育企业,防止企业违法、犯罪,更防止企业因犯罪而被“枪毙”;法律风险防范机制,就像战场上的“工兵”,把企业前进途中的“地雷”、“炸弹”事先清理走,让企业安全前行。

  企业法律风险防范机制也是中国当前经济发展的迫切需要和法律服务市场发展的必然趋势,它必将取代传统法律顾问制度,成为中国企业必备的“战略防御武器”,为中国企业走向世界,做大做强奠定坚实的基础。

  三、法律风险防范机制取代传统法律顾问业务的历史进程。

  1、2003年10月,在广州市政府组织的市属国企处级领导培训班上,广东环球经纬律师事务所王思鲁律师应邀有偿作了题为《国企职务经济犯罪风险防范及危机化解》的专题报告,在中国较早地提出了构建企业法律风险防范机制的观点。

  2、2004年12月18日,王思鲁律师应中山大学教授经理研究会邀请,给广东企业界中高层精英作了题为《法律风险防范及危机化解——现实中国经济的法律应对方案》的主题演讲,初步搭建了企业法律风险防范机制的框架。

  3、2005年3月,路伟律师事务所发布了《中国100强企业法律风险环境排名分析报告》,国际著名律师事务所开始关注中国企业法律风险防范机制的构建。

  4、2005年3月,国务院国资委举办了国有重点企业法律风险防范国际论坛;2006年4月,又召开了中央企业法律风险防范机制建设工作会议;2006年6月6日,国资委发布国资发改革[2006]108号《关于印发中央企业全面风险管理指引的通知》,标志着构建企业法律风险机制已经上升到国家战略的高度。

  5、2006年11月9-10日,企业法律风险防范与控制国际论坛在北京举行。

  最近已有律师关注此课题,也有一些相关书籍出版,但是细看内容,无论是从方法论还是行文的内容上看,都不够深度,不够实用,有些还有招揽案件的嫌疑。

  四、法律风险防范机制取代传统法律顾问业务面临的难题。

  1、中国企业普遍缺乏法律风险防范意识。

  据统计:中国民营企业的平均寿命只有2.9年,中国每年约有100万家民营企业破产倒闭,60%的企业将在5年内破产,85%的企业将在10年内消亡,能够生存3年以上的企业只有10%,大型企业集团的平均寿命也只有7.8年。其中有40%的企业在创业阶段就宣告破产。在中国每天有2740家企业倒闭,平均每小时就有114家企业破产,每分钟就有两家企业破产。日本企业的平均寿命为30年,是我们的10倍;美国企业平均寿命为40年,为中国的13倍。

  西方发达国家的企业平均寿命是我们的十几倍、几十倍,导致这样后果的原因很多。其中,中国企业普遍缺乏法律风险防范意识,缺乏规范的、高质量的法律服务的是重要原因之一。大家也都知道,发达国家的大型企业都普遍积极地采取规范的法律风险防范的措施。

  随着全球化程度不断加深,中国企业在国内外都面临越来越多、越来越复杂的法律风险,但大多数企业家对法律风险的威胁仍旧没有给予足够的关注,这才是我们更忧心的地方。

  企业要健康成长,必须建立完善的法律风险防范机制。法律风险存在于企业经营发展的每一个环节,如果不加以重视和及时规避、化解,一旦风险出现,其后果往往是企业难以控制的,会给企业带来极大的甚至是灾难性的后果。不管是国有企业,还是民营企业,法律风险管理往往处于次要地位,事前、事中、事后的系统防范机制多数还没有形成。当前,企业法律风险的飙升速度远远大于风险防御体系的建设速度,很多企业出了事才想到仓促补救,其效果自然极差。

  企业家必须要认识到,法律风险一旦发生,会给企业带来严重后果,但事前是可防可控的;企业家也必须要认识到,“法律是一种管理资源”,应当充分用运到企业经营管理的全过程,把法律风险防范机制纳入企业战略管理的重要内容当中去。

  2、国外先进经验与中国国情的对接问题。

  这是老生常谈但又不得不谈的话题。全球知名律师事务所有很多先进的经验值得借鉴,但“橘生淮南为橘 ,生于淮北则为枳”,很多国外先进的制度进入中国后就变“味”了。例如,一个品牌外资所只用了短短几个月时间,就炮制出了多份中国企业法律风险报告,吸引了无数眼球,营销味很浓。就像胡润不明白为什么有的富豪不愿意上他的富豪榜,有的反而说自己被严重低估一样。中国这个国家,有太多的特色。中国足球就是个典型的例子,众多世界级别的外国名帅都败走麦城,无法真正地带领中国队走出困境。法律就更加如此,立法上我们移植了众多在国外行之有效的制度和规则,但到了中国这些制度和规则就会走形、变异,根本无法达到人们所企盼的作用。需要指出,外国的同行们对中国的法律了解多少?对中国的文化了解多少?就像中国足球一样,不要对“外教”太狂热,太迷信。

  3、国内律师是否能担当构建法律风险防范机制的大任?

  伴随着中国经济的高速发展,国内的法律风险环境比过去更为复杂、严峻。目前,国内律师对于企业法律风险问题的研究还处于起步阶段,还没有涉及到对具体行业的研究。虽然一些律师也出版了一些相关书籍,但这些书大都停留在表层,缺乏深度,实用价值不高。

  构建法律风险防范机制是个系统工程,需要高水平的律师团队的紧密合作,而中国律师在这方面还有所欠缺:

  首先,构建法律风险防范机制,对律师界、学术界来说,都是全新的课题。该课题要求律师不仅要有扎实的法学功底,丰富的诉讼经验,还要求律师具有较高的管理学水平。放眼当今中国,符合该标准的律师凤毛麟角,律师人力资源稀缺。

  其次,构建法律风险防范机制是个非常庞杂、艰苦的系统工程:(1)它涉及法律、管理、经济、军事等众多学科知识,是危机管理学的重要分支,成为法学与管理学交叉的学科之一;(2)宏观性和微观性相结合。构建构建法律风险防范机制,既要构建宏观性防范机制和操作流程,也要结合行业、环节、单个企业的情况,构建微观性的法律风险防范机制和操作流程;既要构建横向的风险防范机制,也要构建纵向的风险防范机制;(3)本土化资源和国际化资源相结合。构建系统的风险防范机制,必然要充分结合国情,充分理解中国企业的法律风险“特色”,又要充分借鉴国际上的法律风险防范机制的成功经验。

  再者,构建法律风险防范机制,单兵作战的律师不行,松散型团队也不行,需要律师团队的紧密合作。而中国律师界的现状是,律师们如一盘散沙,彼此间缺乏互信,难以形成真正的团队运作,这都对开展法律风险防范机制带来了困难。

  还有,构建法律风险防范机制需要高水平的律师团队的紧密合作,在中国律师的素质尚未能完全满足要求的情况下,谨防“挂羊头,卖狗肉”的现象出现,徒有法律风险防范机制之名,行传统法律顾问之实。

  最后,中国是个不怎么重视规则的国度。有两个问题需要注意:(1)没有有效的规章、制度;(2)制定了有效的规章、制度,但没有有效地执行。企业员工的整体法律意识非常薄弱,加大了法律风险机制有效构建的难度。

  4、政府是否真正重视,能否落实到位?

  现代经济学认为,“市场失灵”是政府行使经济管理职能的理论基础。由于现阶段中国企业对防范法律风险不够重视,市场这只“无形之手”对企业的引导作用有限,迫切需要政府这只“有形之手”推动企业建立法律风险防范机制。

  毫无疑问,政府在推动企业建立法律风险防范机制方面已经做了大量工作,值得警惕的是,“上有政策、下有对策”,政策会不会成为一纸空文,被消弥于无形?因为防范法律风险需要支付成本,也会损害某些既得利益者的利益,当法律风险未发生时,企业缺乏积极建立法律风险防范机制的动力。

  法律风险防范机制取代传统法律顾问业务,已呈星火燎原之势,前景一片光明,但在现实中还面临一些困难。只有立足国情,政府加强宏观调控,企业增强法律风险防范意识,律师提高专业水准,提供更加优质的服务,政府、企业、律师三管齐下,通力合作,才能建立完善的法律风险防范机制,中国企业在市场大潮中搏击时才有了自己的护身符,才能从容应对无所不在的法律风险。

 

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