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律师简介

   谢瑛律师,现为中国法学会会员,全国律师协会会员,具有国家级注册企业法律顾问职业资格,是南京律师网www.xy6969.cn创始人,该站首席律师,现执业于江苏东恒律师事务所。
  谢瑛律师毕业于南京大学法学院,拥有深厚的法学功底及丰富的办案经验,秉承对客户认真负责的精神及敬业严谨的工作态度,成功办理了大量诉讼和非讼等复杂、疑 ...

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文章内容
公司法解读(11-20条)
http://www.nj933.com/article.php?id=417&language=1  发布时间:2008-12-26 点击率:2630

第十一条 设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。
  【释义】
  本条是关于公司章程及其效力的规定。
  章程是公司设立必不可少的法律文件,应当依照法律规定由公司股东共同制定公司章程。[第23条、第77条]
  其效力规定是强制性条款,不得以任何方式排除与变通。[第217条]
  〖评析〗
  按照以前发起设立的作法,以及外商投资企业的作法,往往先有一个协议再制定和签署章程,因此本条涉及到公司法上公司章程理论以及公司章程与公司设立协议的关系问题。
  公司章程理论。公司章程是公司必备的由公司的设立人制定的,并对公司、股东和公司的经营管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则。对于公司章程的性质,有契约说和自治法说两种观点。实质上,两种学说都反映了公司章程的自治性特点。此外,公司章程具有法定性,包括制定的法定性、内容的法定性、效力的法定性、修改程序的法定性。
  公司章程所具有的法律意义在于:1、公司章程是公司设立的最基本条件和最重要的法律文件。公司的设立程序以订立章程开始,以设立登记结束。设立一个公司除了必须有法定的股东或发起人、法定最低资本、组织机构和场所外,还必须制定公司章程,没有章程公司就不可能成立;其次,公司章程是确定公司权利、义务关系的基本法律文件。公司章程内容涵盖了公司中的所有重大问题,规定了公司利益各方的权利和义务从而成为公司的最基本的法律文件;最后,公司章程是公司内部管理的基本法律依据,是公司最重要的自治规则,是公司有效运行的重要基础。公司内部管理涉及股东,公司、管理机关及其人员,以及职工等多重利益主体,为平衡各方利益,规范对内和对外关系,必须制定公司章程,使公司得以正常运转。因此公司章程是公司活动的根本准则。
  公司章程与公司设立协设。
  公司设立协议又称发起人协议,是在公司设立过程中,由发起人订立的关于公司设立事项的协议。设立协议的作用在于确定所设公司的基本性质和结构,协调发起人之间的关系及其权利和义务。公司章程是公司赖以存在和活动的基本依据,因此发起人协议中往往要将章程中的除法律规定以外的原则进行约定。
  两者的性质不同。设立协议是任意性文件,通常公司发起人都会订立此种协议。但除了股份有限公司、中外合资公司和中外合作公司外,法律并不强求当事人一定要订立设立协议:而公司章程则是必备性文件,任何公司成立都必须以提交章程为法定要件。同时,设立协议是不要式法律文件,作为当事人之间的合同,主要根据当事人的意思表示形成,其内容更多地体现了当事人的意志和要求;而公司章程则是要式法律文件,除反映当事人的主观要求之外,更反映和体现法律对公司内外关系的强制性要求,因此,公司章程必须按公司法的规定制订,必须包含法定的记载事项,否则将导致章程的无效。
  两者的效力也不同。从效力的范围来看,由合同或协议的相对性决定,设立协议既由全体发起人订立,调整的是发起人之间的关系,因而只在发起人之间具有法律约束力;而公司章程调整的则是所有股东之间、股东与公司之间、公司的管理机掏与公司之间的法律关系,其中包括制定章程时的原始股东和章程制定后加入公司的新股东,都受章程的约束。从效力的期间来看,设立协议调整的是公司设立过程的法律关系和法律行为,因而它的效力期间是从设立行为开始到设立过程终止,公司的成立即意味着协议的终止;而公司章程的效力则及于公司成立后整个的存续过程,直至公司完全终止。
  当然,两者的差异并不否定二者之间存在内在的密切联系。公司章程应规定的主要事项通常也是设立协议需约定的事项,如公司名称、注册资本、经营范围、股东构成、出资形式、组织机构、增资、减资、合并、分立、终止等事项,不仅是公司章程的法定记载事项,而且也常为设立协议所约定。发起人订立协议的目的除了约定设立过程中双方的权利义务、协调各发起人的设立行为外,也是为了对未来公司的性质、框架及内外法律关系作出总体的设计。因而公司章程通常是在设立协议的基础上根据法律的规定制成,在没有争议和符合公司法的前提下,设立协议的基本内容通常都为公司章程所吸收,甚至设立协议的条文为公司章程原封不动地搬用,一般不会发生二者间的矛盾和冲突。
  对于小型有限责任公司,不有必要制作设立协议书,或者在设立协议中没有必要过多约定章程的内容,直接起草章程即可,设立协议可以是出资协议,有些必要需要说的内容可以放在其中。。
  第十二条 公司的经营范围由公司章程规定,并依法登记。公司可以修改公司章程,改变经营范围,但是应当办理变更登记。
  公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目,应当依法经过批准。
  【释义】
  本条是关于公司经营范围及其变更的规定。
  公司的经营范围是公司章程的绝对必要记载事项之一,经营范围的选择,由公司设立人在法律许可的范围内自主选择。通过修改公司章程,可以变更经营范围,但同时应当依照本条第1款的规定办理变更登记。公司的经营范围属于应当登记事项,只有将变更后的经营范围予以登记,才能使其生效,并便于第三人知悉,从而和出相应的经营判断。
  〖评析〗
  应当说,除法律有强制性规定的外,经营范围的约定已没有我国由计划经济转入商品经济的改革初期的那样重要程度,同时也得到了双轨制的深刻教训,因而超过经营范围的“越权无效”原则已被立法所摒弃。只是要让公众了解公司的行业,加之某些行业还实行资质管理,故公司高管人员和业务执行人仍受经营范围的拘束。
  [《公司登记管理条例(2005修订)》]
  第二十二条 公司申请登记的经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的,应当在申请登记前报经国家有关部门批准,并向公司登记机关提交有关批准文件。
  第二十三条 公司章程有违反法律、行政法规的内容的,公司登记机关有权要求公司作相应修改。
  第二十四条 公司住所证明是指能够证明公司对其住所享有使用权的文件。
  第二十五条 依法设立的公司,由公司登记机关发给《企业法人营业执照》。公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司凭公司登记机关核发的《企业法人营业执照》刻制印章,开立银行账户,申请纳税登记
第十三条 公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。公司法定代表人变更,应当办理变更登记。
  【释义】
  本条是关于公司法定代表人的规定。
  法定代表人必须是法人组织的负责人,能够代表法人行使职权。[《民法通则》第38条]
  法定代表人由公司章程确定,可以由董事长、执行董事或者经理中的一人担任。董事长适用设有董事会的公司,执行董事适用小型不设董事会的有限责任公司,经理原则上适用董事长(执行董事)兼任经理的情形。
  〖评析〗
  之所以称之为“法定代表人”是由于其行为构成代表行为,而不是“代理行为”。代表行为有三个必要构成条件:1、具有代表身份,即公司产生并经工商登记公示;2、以公司法人的名义,即法定代表人的行为是为公司利益而从事的行为工商;3、在授权范围内,即不能超越公司章程授权范围。符合构成要件的行为由公司负责,否则由法定代表人本人承担后果。
  目前,虽然规定中没有了以前规定的一人制,但现行法定代表人制度仍只能一人担任,只是扩大了人选范围,今后可能实行复数代表制。
  [《公司登记管理条例(2005修订)》]
  第十四条 公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。
  公司可以设立子公司,子公司具有法人资格,依法独立承担民事责任。
  【释义】
  本条是关于分公司、子公司设立以及法律地位的规定。
  〖评析〗
  依现习惯,公司依据内部经营机构管辖关系可分为总公司(本公司)、分公司。分公司是总公司的不具有法人资格的分支机构或附属机构。
  而子公司具有法人资格,总公司是子公司的母公司,子公司的设立必须符合公司法的设立条件与程序规定。母公司拥有另一公司一定比例以上的股份,并能够对该公司的经营实际控制;子公司的半数烃上的股份受其他公司的控制。
  [《公司登记管理条例(2005修订)》]
  第七章 分公司的登记
  第四十六条 分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。分公司不具有企业法人资格。
  第四十七条 分公司的登记事项包括:名称、营业场所、负责人、经营范围。
  分公司的名称应当符合国家有关规定。
  分公司的经营范围不得超出公司的经营范围。
  第四十八条 公司设立分公司的,应当自决定作出之日起30日内向分公司所在地的公司登记机关申请登记;法律、行政法规或者国务院决定规定必须报经有关部门批准的,应当自批准之日起30日内向公司登记机关申请登记。
  设立分公司,应当向公司登记机关提交下列文件:
  (一)公司法定代表人签署的设立分公司的登记申请书;
  (二)公司章程以及加盖公司印章的《企业法人营业执照》复印件;
  (三)营业场所使用证明;
  (四)分公司负责人任职文件和身份证明;
  (五)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。
  法律、行政法规或者国务院决定规定设立分公司必须报经批准,或者分公司经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的,还应当提交有关批准文件。
  分公司的公司登记机关准予登记的,发给《营业执照》。公司应当自分公司登记之日起30日内,持分公司的《营业执照》到公司登记机关办理备案。
  第四十九条 分公司变更登记事项的,应当向公司登记机关申请变更登记。
  申请变更登记,应当提交公司法定代表人签署的变更登记申请书。变更名称、经营范围的,应当提交加盖公司印章的《企业法人营业执照》复印件,分公司经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的,还应当提交有关批准文件。变更营业场所的,应当提交新的营业场所使用证明。变更负责人的,应当提交公司的任免文件以及其身份证明。
  公司登记机关准予变更登记的,换发《营业执照》。
  第五十条 分公司被公司撤销、依法责令关闭、吊销营业执照的,公司应当自决定作出之日起30日内向该分公司的公司登记机关申请注销登记。申请注销登记应当提交公司法定代表人签署的注销登记申请书和分公司的《营业执照》。公司登记机关准予注销登记后,应当收缴分公司的《营业执照》。
  第十五条 公司可以向其他企业投资;但是,除法律另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。
  【释义】
  本条是关于公司转投资对象与行为限制的规定。
  取消了“不得超过公司净资产50%”的限制规定,但不得实施无限责任或连带责任的转投资行为。
  〖评析〗
  转投资,公司为获取能够产生收益(或更)的财产、资产或权益而依法投资于他公司的行为。
  原《公司法》对投资比例作了“不超过净资产50%”的规定。问题在于:1、这样的限制不能转投资两个公司以上;2、实际上都做不到,或处于违法状态;3、原验资或审计的真实性存在瑕疵。[原《公司法》第12条]
  但书规定,较科学,符合实际,也规范与保护了公司投资行为。
第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。
  公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。
  前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
  【释义】
  本条是关于公司转投资以及对外担保决议程序的规定。[原《公司法》第60条第3款]
  〖评析〗
  本条规定是公司重大经营决策方面,最常见最容易发生公司内部争议的行为,需要由法律作出规范。问题是第2款的“过半数通过”是否符合实际,一般讲未过半数没有效力,不能形成决议,而章程中能否规定2/3以上或者更高,从法条上看是不行的,理论上讲应当允许借以保护持异议股东的利益。
  
  中华人民共和国公司法(1993年版及99、04年修改版)
  第六十条 董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人。
  董事、经理不得将公司资产以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储。
  董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。
  最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释
  第四条 董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定,以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的,担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外,债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。
  【问题】按照第16条规定,公司对外担保,有两个必备条件:一是要有公司章程的规定,二是要经过董事会或者股东会、股东大会的同意。对这一规定,存在两个问题:
  第一,如果公司章程没有规定,但是股东会同意公司对外提供担保,这是否违反第16条的规定?股东会有修改公司章程的权力,股东会同意公司对外提供担保,是否视同公司章程的规定?
  第二,债权人在接受公司提供的担保之前,是否有义务审查担保人公司的章程及董事会、股东会的决议,看看是否符合公司法第16条的规定?如果债权人有这个责任,是不是不符合市场的效率原则?对于一份形式完整、公司印章及行为人签名齐备的担保文书和担保合同,债权人是否可以推定是符合公司章程、并经公司董事会或股东会同意的行为?
  1、如果公司章程中没有关于公司向其他企业投资或为他人提供担保应由哪级机构决议的规定(比如以前成立的公司章程中,根本没有考虑这个问题,现在又没有修改章程),那公司要对外投资或者单位,该由谁说了算?
  2、如果章程有规定,但公司在对外投资或者担保时,提供了虚假的决议,第三人如何能查明该决议的真假?如果未查出是假的,但已经发生的投资行为和担保行为是否有效,如果无效,公司承担什么责任,如何保护善意第三人的合法权利?
  全国28个城市中级人民法院“公司法理论与审判实务”研讨会综述
  自1994年7月1日《中华人民共和国公司法》施行以来,公司已经成为我国企业的主要形式。因为公司设立、公司人格、公司治理、公司担保、股东权利、公司债务、公司解散等问题引起的诉讼案件,在人民法院的民商事审判中,占有相当大的比例,且在公司法适用中出现了许多疑难问题和热点问题。11月27日至28日,全国28个城市中级人民法院在福建省三明市中级人民法院召开“公司法理论与审判实务”研讨会,针对公司法适用中的难点和热点,寻求可行的司法对策,并对正在修订中的公司法提出建议。记者力求梳理讨论中涉及的问题点,把相应的司法对策和立法建议展示给读者。
股东资格认定
  在审理公司案件特别是股权转让、股东瑕疵出资责任及股东权纠纷中涉及较多的往往是股东资格的确认问题,而公司法对此的规定又十分笼统、原则,因此,在我国公司法律制度未作修改或补充之前,如何解决股东资格的认定问题,对正确解决和合理处理公司诉讼纠纷相关问题具有重要的意义。
  债权人主要根据工商部门的登记情况来认定股东资格,工商登记对股东权利具有何种意义?
  哈尔滨中院民三庭和广州中院胡炜东、宁建文:工商登记属于宣示性登记,仅有证权功能,第三人有理由信赖登记材料的真实性,如果登记有瑕疵,按照商法外观主义原则,第三人仍可认为登记是真实的,并要求所登记的股东按登记的内容对外承担责任。因此,工商部门对公司股东的登记在股东资格认定时具有相对优先的效力,但不具有决定性的效力。
  确定公司内部有争议的股东资格时,如何解决是否实际出资与是否取得股东资格的关系?
  哈尔滨中院民三庭:在授权资本制的立法模式下,股东资格并不完全因出资而取得,当股东身份的其他形式要件具备时,其股东身份应当确认;公司及其他已出资股东可以依法追究其出资违约责任,令其在一定期限内填补出资,否则公司有权剥夺其股东资格。这种模式可以在司法实践中借鉴。济南中院:只有在该股东既未按约出资,又未按章程实际行使和享有股东权利,并缺少成为公司股东的真实意思表示时,其股东资格才不予认定,其应缴实际出资额应由其他设立人补交,以保证注册资本的充足和真实。
  在冒名出资与隐名出资情形下,股东资格如何认定?
  济南中院:如果实际出资人或盗用人仅仅是为了规避法律对一人公司的禁止性规定,在否定冒名者或被冒名者股东名分的同时,也应当否定公司的法人资格,按实际出资情况确认公司为独资企业或个体工商户,由实际经营人对其债务承担无限责任。宁波中院民三庭陈文岳、赵江涛:若冒名者的行为未使成立的实体构成一人公司,则不宜认定公司成立无效或强制其解散,而应收缴该部分股权,通过拍卖或者由其他股东认购等方式,确定新的投资人为公司股东。
  与会代表:在隐名出资情况下,在公司内部发生股东权确认纠纷时,应当按其双方协议,确认实际的出资人为股东,特别是在有限责任公司半数以上的其他股东明知实际出资人的出资,并且公司一直认可其以实际股东的身份行使权利的,如无其他违背法律规定的情节,可以确认实际出资人对公司享有股权。对公司以外的债权人而言,除债权人知道或应当知道挂名人与出资人的真实约定外,挂名股东仍应当对外承担股东责任,对因此所遭受的损失可根据挂名协议向实际出资人追偿。
  股权转让情形下如何认定股东资格?
  宁波中院民三庭陈文岳、赵江涛:1.在公司内部,由于法律未规定股权转让合同的成立、生效需经特殊的批准、登记手续,故在股东会通过股权转让决议后,股权转让合同经双方签字即生效,对公司的出资份额同时转移至股权受让方。在股权已转让但尚未变更登记的情形下,受让方有权向公司主张实质性的股东资格,公司不得再以股东名册、公司章程或工商登记来对抗或主张免责。2.对于公司外部,如果在工商登记文件中列明的股东仍未变更,而工商登记对外具有公信力,所以,善意第三人此时仍可信赖股权出让方为公司股东,并且不应因此种信赖而蒙受损失。比如,若股权出让方的债权人在此阶段要求变卖该股权来抵债,股权受让方仍不得以此来对抗该债权人,而只能以出让方履行不能或瑕疵履行为由追究其违约责任。
股东代表诉讼
  作为保护小股东权益的一项重要司法制度,股东代表诉讼已为现代两大法系国家所普遍接受,并成为公司法中保护小股东权利的一种特殊救济方式。实践中,少数股东提起的股东代表诉讼案件已经开始出现,且有蔓延之势。最高人民法院也已明确要求,人民法院对于股东代表诉讼案件应当立案受理。但是,由于目前缺乏立法支撑和司法经验借鉴,此类案件的审理难度不言而喻。
  股东代表诉讼程序上有何特点?
  鞍山中院民三庭:股东代表诉讼应设立诉讼前置程序。当股东发现公司利益受侵犯时,应当首先向公司监事会要求纠正,只有在这一措施未达效果时,才能起诉。监事会对股东申请的答复期限,应限制在60日以内。这一前提条件也有例外情况:当有关财产即将被转移、有关权利的行使期间或诉讼时效即将超过,适用诉讼前置程序可能导致救济措施拖延的,应当允许股东直接向法院提起代表诉讼。提起诉讼后,应将有关诉讼事宜及时通知公司。
  为防止股东滥诉而破坏公司正常生产秩序或损毁公司商誉,应对原告资格进行哪些必要限制?
  鞍山中院民三庭:股东在起诉前持有公司股份的时间应以不少于6个月为宜。广州中院田绘:可以在起诉股东人数或持股比例上进行选择限定,并考虑不当行为发生后持有股票的原告的善意程度。济南中院:目前应以允许持有股份有限公司已发行股份总数0.5%或1%以上的股东提起代表诉讼为宜。鞍山中院民三庭:在实践中,如果股东存在以下三种情形,则应认定其不具备原告主体资格:一是股东提起代表诉讼,是为了谋取与自己持股比例不成正比的私利,或者是为了谋取其所在公司的竞争对手的利益;二是提起诉讼的股东曾经参加、批准或默许所诉的不正当行为;三是以损害公司或者其他股东的利益为代价,通过提起代表诉讼谋取一己私利。
  在股东代表诉讼中,公司是实质上的原告,案件的处理结果与其有着直接的利害关系,必须参加诉讼。如何界定公司的诉讼地位?
  鞍山中院民三庭、广州中院赵乘勇:宜将公司列为无独立请求权的第三人。汕头中院民二庭:公司应作为一种新型的第三人参与诉讼。济南中院:公司在代表诉讼中的地位与代位行使债权法律关系中的被代位人的地位颇为相似,要解决这一问题则必须对我国现行的民事诉讼法律主体框架作出修正。
  为了防止股东代表诉讼被滥用,减少不正当的股东代表诉讼,法律可以赋予被告向法院申请原告提供诉讼担保的权利。如何行使这一权利?
  汕头中院民二庭:被告在提出申请时应当证明存在下列情况之一:原告所提起诉讼的事由不存在或不可能发生;原告所起诉的被告没有参与被起诉的行为;原告提起诉讼时具有恶意的其他情形。广州中院赵乘勇:股东所提供的担保可以采取保证人予以担保的方式,也可以是现金或流通证券的方式。在股东代表诉讼期间,如果原告股东所持股份下降,并跌至法定最低限额的,原告股东可以不再被要求提供担保。
  股东通过股东代表诉讼获得胜诉后,其利益归谁?
  镇江中院民二庭:由于股东代表诉讼的直接目的不是基于个人利益而是为了公司的利益,股东是以公司代表人的身份进行诉讼,因而胜诉所得赔偿或利益恢复都直接归属于公司,而非为股东个人所独享。三明中院研究室:股东代表诉讼中如被告败诉,被告所得的收益应视为不当得利,且应赔偿基于侵权所造成的公司全部财产上的损害;如果被告明知且恶意地违背其对公司的义务而造成损害,还可以课以惩罚性的罚款。不过,在公司因为被告的违法行为获利时,被告也可以主张损益相抵,将公司的获利从损害责任中扣除。
  原告是否可以从被告处获取赔偿?若原告股东败诉,原告股东是否应对公司及被告承担赔偿责任?
  与会代表:原告股东代表公司进行诉讼,实质处于公司代理人的地位,代理行为的权利和义务直接归属于被代理人,因此,原告股东只能要求公司支付其支出的必要费用及报酬,而无权从被告处直接获得赔偿。若原告股东败诉,只有在其存在恶意的情况下,才承担赔偿责任,这样才能使保护中小股东利益与防止滥诉达到一致。
公司组织和治理机构
  我国公司法第一百一十一条规定:“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规,侵犯股东合法权益的,股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”该条虽然对瑕疵股东会决议有所涉及,但是相对于审判实务中出现的问题而言却过于简单。
  瑕疵股东会决议之诉的管辖如何确定?对瑕疵股东会决议之诉是否应进行限制?
  福州中院民二庭:对于上市公司因瑕疵股东大会决议引起的纠纷案件可以参照《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》“受理与管辖”部分中的有关规定的精神,统一由上市公司注册所在地中级人民法院管辖。
  西安中院:应限制瑕疵股东会决议之诉,限制内容包括:1.对撤销之诉提出时间的限制。应参照国外立法例,设立除斥期间制度,促使当事人在法定期限内行使撤销权,如不行使,则自然丧失。未来立法应参考国外立法例,将公司法上的撤销权限定为2个月较妥。对于该除斥期间起算点,以当事人知道或应当知道股东会决议存有瑕疵之时来确定较恰当。2.立法应予明确禁止明知股东会决议存有可撤销之瑕疵,但在会议期间却故意不提出异议,会后才向法院提出撤销之诉的股东的撤诉权。3.为了防止个别股东滥用诉权,应对那些针对显著轻微并无法影响股东会决议实质内容的瑕疵而提出的撤销之诉予以禁止。为强化这一限制,立法上还应设立提起撤销之诉的担保制度,以增强撤销之诉提起者的责任意识,减少其滥用诉权、图谋不当利益的机会。
  我国公司法虽然对董事的义务和责任做了些规定,但还不够详细,以致审判实践中做法不一。
  在董事需要对公司承担赔偿责任的情况下,赔偿范围如何确定?特别是公司因犯罪被处罚金能否纳入董事赔偿范围?
  镇江中院民二庭:公司因犯罪被处罚金不能纳入董事赔偿范围。因为罚金作为刑事责任的方式是一种严格的、绝对的个人责任,只能由犯罪主体来承担,具有不可替代性。这种刑罚方式不能转化为我国公司法第六十三条规定的应由董事、监事、经理承担的公司受到的损害。三明中院研究室:罚金是刑罚的一种,罚金收入归于国家,而不能归于受害人,这是一项传统的刑事政策。公司无权从罚金中获得利益,公司因董事行为所受到的损失,只能从向董事主张民事赔偿中获得补偿。
公司为股东担保的效力
  公司为股东担保的效力问题,是司法实践中争论比较大的问题,各地法院对此类担保效力的认定和处理也不很相同,其原因是对公司法第六十条第三款和《最高法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条的规定理解不同。
  公司是否具有对外担保的能力?
  武汉中院民三庭:在公司法人制度下,公司具有权利能力,是不同于股东的另一个民事主体。公司的权利能力意味着公司可以以自己的名义享有权利、承担义务和责任,这其中当然也包括了对外担保的权利能力问题。三明中院研究室:如果说禁止公司为他人提供担保是为了保护公司股东利益及债权人利益,为了保护公司资本维持原则,那么,这一理由同样适用于非公司的企业法人。以此推理,企业法人对他人提供担保均应当受到禁止。这不但将使担保法所规定的担保制度形同虚设,而且也不符合当前我国经济生活的实际,还会使企业的主要债权人银行的利益遭受重大损失,甚至危及银行的生存。因此,一概否认公司对外担保能力的观点是有害的。
  董事会决定以公司名义对外提供担保,是否有效?
  佛山中院:对董事会决定提供担保的效力,应对有限责任公司与股份有限公司进行区分:股份有限公司董事会决定提供的担保无效;有限责任公司董事会决定提供的担保,如无法律规定的其他导致合同无效情形的,应认定担保合同有效。武汉中院民三庭:从立法目的来看,公司法第六十条第三款的规定仅在于防止董事、经理滥用个人权力,也即以此防止董事、经理个人与其利益相关的股东或者任何亲朋好友,进行与公司可能存有抵触利益的不正当的担保交易,并非在于限制公司董事会的权能。因此,董事会决定的担保应为有效。
  对于一份形式完整、公司印章及行为人签名齐备的担保文书和担保合同,司法实践中一般认定是公司行为。但是如果在公司对外担保的纠纷中,公司以该行为系董事、经理的个人决定为由提出担保无效,该如何认定?
  一些与会代表:可以适用合同法第四十九条表见代理的规定和第五十条代表人越权行为效力的规定,认定担保有效。武汉中院民三庭:债权人在接受此类担保时,必须向公司索要意志机关同意提供此类担保的决议文件,以此证明此类担保的提供,决非董事、经理个人行为所致,以尽到善意人应尽的注意义务。否则,仅凭外在获得的公司印章、有关身份证明或营业执照,仍不足以证明此类特殊担保的合法有效性。对于仅有公司法定代表人签字而无公司集体机关决议批准的此类担保,也应作无效处理。当然,出于保护善意第三人,建议在公司法修改时,规定公司董事、经理未经授权的担保并不当然无效,除非相对人就此应知或明知。这样合同法和公司法即可达成一致,第三人可以公司的董事、经理的行为为表见代理进行抗辩

滥用公司人格与公司人格否认
  司法实践中,滥用公司人格的现象十分突出,对此,应适用公司人格否认制度,否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任,责令公司的股东对公司债权人或公共利益直接负责。但目前公司法没有相应规定。因此,这一问题成了审判实践中的热点和此次研讨会的重点。
  认定滥用公司人格应具备哪些要件?
  珠海中院徐素平:应具备五个要件:1.公司的设立程序合法,公司取得独立的法人人格。2.存在着控制股东,而判断是否为控制股东应着重考虑该股东对公司组织和运营中的重大问题是否拥有实质性的决策权。3.有滥用公司人格的行为。在判断滥用行为时,应着重参考以下因素:(1)控制股东以其意志取代公司的意志,任意混同、处置公司财产;(2)公司没有完整合法的运作记录和财务记录;(3)控制股东利用公司的有限责任,以达到逃避债务或其它责任的目的,损害他人或社会利益。4.控制股东以被操纵公司名义表现为被操纵公司的行为。5.公司人格滥用行为产生了逃避法律和契约义务、损害他人利益的结果。
  股东滥用公司人格的责任有何特点?
  郑州中院民三庭:1.股东直索责任主要是为了保护债权人的利益而设的,在性质上是一种民事责任,是私法上的责任,而非行政责任或刑事责任。2.股东直索责任是公司责任的补充。一方面,股东对债权人承担直接责任并不排除公司自身对公司债权人的偿付义务;另一方面,如果公司具有足够的资产清偿债务,债权人也没有必要要求股东直接承担公司债务。3.股东直索责任不等于个人侵权责任,债权人直接向股东提出请求时,并不排除公司对债权人应负的责任,也并不意味着公司的责任完全转化为个人的侵权责任。
  对于因滥用公司人格而被追究个人责任的股东,其个人责任应为何种具体形态?
  郑州中院民三庭:股东应对债权人承担补充赔偿责任,即先由公司向债权人承担责任,在公司资产不足以清偿债务时,再由滥用公司人格的股东承担无限责任。
  公司人格否认规则与诉讼程序是否有关联?关联性如何?
  武汉中院研究室:虽然公司人格否认的效力仅存在于实体法中,但公司人格否认规则的具体适用却与诉讼程序法密切相关,这一规则必须依赖诉讼程序才能最终实现。与公司人格否认规则相关联产生的诉讼法上的问题,大致可分为两类:一类问题是当这一规则被适用于实体法时,其宗旨在诉讼中是如何被当事人作为理由提出主张和进行抗辩的;另一类问题是诉讼法上的法律关系问题,即一方所受的判决之效力(既判力和执行力)可否扩大到他方,并由此而引发一系列问题。
  在公司与公司混同时适用公司人格否认规则进行诉讼,如何确定被告?
  三明中院林承日、吴登龙:当前有两种意见,一种是单一体说,此说认为,如果新旧两个公司无论名称上还是实质上都被认定为完全相同,在诉讼程序上即可作为单一实体来看待,新旧两公司可理解为一个当事人,对其中一个公司的裁判,其执行效力及于另一公司;另一种是复合体说,此说认为,在公司法人人格被滥用的场合,公司与其背后者或新旧两公司都为当事人,但是以复合的特别当事人形态出现。我们认为,无论是“单一体说”还是“复合体说”,都应当从有利于保护当事人诉讼权利的角度确定案件的被告,而要达此目的,就应该将需要承担责任的公司和滥用公司人格的股东,或者将混同的所有公司都列为被告,并且赋予诉讼当事人的权利。
  通常提出滥用公司人格诉求的是债权人,若以“谁主张谁举证”这一简单原则要求债权人,无疑会使原被告双方的证明责任分配不公,影响债权人主张权利。如何解决滥用公司人格案件的举证责任?
  三明中院林承日、吴登龙和珠海中院徐素平:对主张被告滥用公司人格的原告,可以适用“初步证据规则”,即原告方提供一定程度的证据证明被告存在机构或者财产或者业务方面混同的事实,如两个公司一块牌子、一套人马等形式上的证据,即为满足举证责任要求,然后由被告举证证明不存在滥用公司人格情形。如果被告不能举证,则支持原告的主张。这样既照顾到了双方利益的平衡,也符合证据法的一般原理。
  在法院生效法律文书确认公司承担债务清偿责任后,债权人在申请强制执行期间,发现该承担债务的公司存在滥用公司人格的行为而应追究股东或者混同公司的责任时,法院可否径行裁定否认被执行的公司及关联公司的法人资格,而直接根据债权人的申请追究股东或者混同公司的责任?
  三明中院民二庭:股东或者公司是否存在滥用公司人格的行为,必须通过一定的程序证明。必须赋予被追究责任股东和公司举证、质证、辩论、上诉的权利,这只有通过诉讼程序才能解决,执行程序是无法承担这一功能的。

公司解散
  我国公司法及相关行政法规对公司由行政机关强制解散有详细规定,但是对股东特别是中小股东强制解散公司的请求权问题则没有规定,这在经济生活和司法实践中都产生了许多问题。
  在哪些情形下股东有权申请解散公司?
  南京中院:股东有权申请解散公司有四种情形:1.公司事务陷于僵局;2.股东遭受不公正的欺压;3.公司资产正在被滥用或浪费;4.公司人格被用于不正当目的。
  应如何设计股东申请解散公司的诉讼程序?
  重庆一中院郭瑞、贺少锋:1.关于诉讼性质、案由及管辖。解散公司之诉应该既非给付之诉,又非确认之诉,而只能是变更之诉;案由应统一为“公司解散纠纷”,属最高人民法院公布的《民事案件案由规定(试行)》中第二部分“权属、侵权及不当得利、无因管理纠纷”中“股权类纠纷”的一项;案件应由公司住所地法院管辖比较恰当。2.当事人主体资格的界定。解散公司之诉的原告是股东自然无疑,对提起诉讼的股东的持股数量应规定一个下限,如至少应持有公司10%以上股份。诉讼的被告则应为公司,并以与判决结果有“法律上的利害关系”的其他股东为第三人。3.具体裁判程序设计。可以通过调解的方式,促使其他股东购买原告股东的股权,以调解方式结案;如果调解不成,法院支持了原告的诉讼请求,判令强制解散公司,随之而来的必然是对公司财产进行清算,因此,可以利用判决的形式判决解散公司;如果二审维持一审判决或当事人没有上诉,再行裁定清算义务人组织清算,并根据清算结果,按照当事人的持股比例进行最终分配。
  中国政法大学赵旭东教授(新公司法修改小组成员)上的新公司法培训课,他认为公司违反章程规定对外投资和担保是无效的。在他主编的《新公司法条文解释》(人民法院出版社)也是这样的观点。
  从债权人有审查担保人章程和董事会、股东会决议的义务出发,在公司作为担保人时,无疑排除了表见代理行为及代表人行为在此类合同中适用的余地,公司违反章程对外提供的担保无效是当然的。看起来,公司法对公司提供担保的行为持严格的态度。
  [《证券法(2005修订)》]
  第一百三十条 国务院证券监督管理机构应当对证券公司的净资本,净资本与负债的比例,净资本与净资产的比例,净资本与自营、承销、资产管理等业务规模的比例,负债与净资产的比例,以及流动资产与流动负债的比例等风险控制指标作出规定。
  证券公司不得为其股东或者股东的关联人提供融资或者担保。
第十七条 公司必须保护职工的合法权益,依法与职工签订劳动合同,参加社会保险,加强劳动保护,实现安全生产。
  公司应当采用多种形式,加强公司职工的职业教育和岗位培训,提高职工素质。
  【释义】
  本条是关于公司职工保护和教育的规定。
  第1款公司对职工的保护义务,保护职工受法律保护的权利和利益,以及依法为职工参加社会保险,加强劳动安全保护。第2款是加强职工的职业教育与岗位培训。
  〖评析〗
  这是对公司职工保护的原则规定,具体应当适用现行劳动法以相关法律规范。
  第十八条 公司职工依照《中华人民共和国工会法》组织工会,开展工会活动,维护职工合法权益。公司应当为本公司工会提供必要的活动条件。公司工会代表职工就职工的劳动报酬、工作时间、福利、保险和劳动安全卫生等事项依法与公司签订集体合同。
  公司依照宪法和有关法律的规定,通过职工代表大会或者其他形式,实行民主管理。
  公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时,应当听取公司工会的意见,并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。
  【释义】
  本条是关于公司工会、公司民主管理和职工利益保护的规定。
  〖评析〗
  这点是长期遭遇困扰,如何实现规范公司行为的实践课题,没有任何一个法律法规与文件能够解决这一难题,根本原因是“一抓就死,一放就乱”的制度观念问题与内部机制问题。对于劳动者的保护应当由劳动法规范与调整,对于民主管理是改善机构方面的问题。而两者混为一谈,不利于解决问题,反而形成对立,既未做到保护,也更不可能实现民主管理。
  从另一方面讲,长期以来监事及监事会的问题就没有从根本上解决。美国公司立法实行董事会下的审计分会,德国公司立法是股东会选举监事会,监事会选举董事会,日本实行监事人协会制度,由此可见,监督机制是各国共性问题,处于不利地位的监事会,不会在公司民主管理中发挥立法目标与实际作用。除劳动保护有劳动法作后盾外,民主管理通过法律规范很难得到实效,反而不少企业家对保证产品质量所采用的民主管理――质量控制小组到行之有效,表明我国公司的民主机制尚处于依赖企业家的自觉实施的阶段。
  对于工会还是国字号企业有些极弱作用,而小型有限责任公司,大中型民营股份有限公司中根本就没有工会组织,该条规定的适用范围存在问题。
第十九条 在公司中,根据中国共产党章程的规定,设立中国共产党的组织,开展党的活动。公司应当为党组织的活动提供必要条件。
  【释义】
  本条是关于公司中党组织及其活动的规定。
  〖评析〗
  
  第二十条 公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。
  公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任。
  公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。
  【释义】
  本条是关于公司股东行使权利限制和公司法人人格否认制度的规定。
  第1款是针对股东,与第11条相关,主要是受公司法以及公司章程的约束。规定了股东滥用权利的两类情形:第1类情形第2款规定股东承担赔偿责任;第2类情形承担连带责任。
  〖评析〗
  这是股东对公司、股东承担民事责任的规定。对内向公司或股东赔偿,而对外则是不承担民事责任的例外情形。股东行为损害公司债权人的利益,形成了公司法人人格被否认状态,自然股东要承担民事法律侵权的连带责任。[第3条]

 

 

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