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律师简介

   谢瑛律师,现为中国法学会会员,全国律师协会会员,具有国家级注册企业法律顾问职业资格,是南京律师网www.xy6969.cn创始人,该站首席律师,现执业于江苏东恒律师事务所。
  谢瑛律师毕业于南京大学法学院,拥有深厚的法学功底及丰富的办案经验,秉承对客户认真负责的精神及敬业严谨的工作态度,成功办理了大量诉讼和非讼等复杂、疑 ...

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文章内容
加班费:剪不断,理还乱--加班费及其计算问题探讨
http://www.nj933.com/article.php?id=482  发布时间:2008-12-27 点击率:1895

 
来源:杭州劳动律师网    
 
 
  加班加点工资(以下简称加班费)是与企业和劳动者密切相关的一个问题。一方面,部分企业和部分劳动者希望加班加点:企业希望安排劳动者加班加点来增加生产,劳动者也希望加班加点来增加收入。但企业在安排加班加点时又想控制工资开支,尤其是实践中有不少企业和劳动者对加班费的含义和计算方法不甚了解,更有某些企业愚弄劳动者(尤其是外来打工者)。比如:加班费计算基数打折扣,在加班费中减去工资本数,不更新制度工作时间,不发、少发加班费,强迫劳动者加班加点的恶劣现象屡见不鲜。另一方面,法律的规定还不健全,虽然国家和地方颁布了不少劳动法律法规,但是关于如何进行加班费的计算,国家、各省、各市标准不统一,难以操作。加班加点问题,真是剪不断,理还乱!

  考虑到劳动者的身体健康和劳动安全,加班加点原本就非劳动者所愿,也是政府应该加以限制的。一部关于工作时间立法的斗争史就是缩短工作时间的历史。工作时间立法产生于自由资本主义竞争时期。在工人运动的压力下和进步的社会政治力量支持下,资产阶级国家开始制定法律以限制工作日的长度。最早的劳动立法便是从工作时间开始的。在资本主义的原始积累时期,以及产业革命以后,资产阶级国家经常颁布法规强迫工人为资本家超限度和超时间劳动。英国在18世纪后半期,工作日竟延长到每昼夜14小时、16小时甚至18小时。18世纪末期至19世纪初期,无产阶级反对资产阶级的斗争由自发性的运动发展到了有组织和自觉的运动,工人群众强烈要求颁布缩短工作时间的法律。1802年英国政府终于通过了一项纺织工厂童工工作时间的法律《学徒健康与道德法》。这一法律规定,禁止纺织工厂使用9岁以下学徒,并且规定18岁以下的学徒其劳动时间每日不得超过12小时和禁止学徒在晚9时至次日凌晨5时之间从事夜间工作。该法被认为是资产阶级“工厂立法”开端,是一部最早的工作时间的立法,从此揭开了劳动立法史的新的一页。在我国,劳动法出现于20世纪初期。我国在很长的历史阶段根本没有专门的劳动法规。直到辛亥革命后,随着中国经济的逐步发展,工人运动的兴起,劳动法才开始萌芽和发展起来。新中国的建立,使我国的劳动立法进入了一个崭新的历史时期。在调整劳动关系方面,颁发了大量的劳动法规,而1994年7月5日《中华人民共和国劳动法》(以下简称为《劳动法》)的诞生,标志着我国劳动法制建设进入了一个新阶段。《劳动法》第四章“工作时间和休息休假”对工作时间和加班费作出了规定。另外,国务院和劳动部都陆续颁发了一些相关的条例和规定,明确限制工作时间和加班加点,从一定程度上保护了劳动者的身体健康。我国国务院于 1995年3月25日修订的《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定:“职工每日工作8小时、每周工作40小时。”我国《劳动法》第四十一条规定: “用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时,但是每月不得超过三十六小时。”因此,从劳动立法的历史可以看出,工人阶级为劳动立法斗争的目的之一是缩短劳动时间。

  然而,现在常见的现象是:有些劳动者为了经济利益想加班加点,有些企业为了生产需要延长劳动时间,真是“一个愿打,一个愿挨”,劳动者和企业都与加班加点 “剪不断”了,这些现状显然与当初工人阶级为了缩短工作时间而斗争的初衷背道而驰。虽然如此,但是企业一定要依法执行加班加点制度,并且支付高于正常工作时间的工资,这也是对加班加点采取的一种限制措施。按照目前的共识,工作时间是指法律规定的劳动者在一昼夜或一周内从事生产或工作的时间,即劳动者每天应工作的时数或每周应工作的天数。劳动者每天应工作的时数叫工作日,每周应工作的天数叫工作周。工作时间作为法律范畴,既包括劳动者实际工作的时间,也包括劳动者某些非实际工作时间,例如,劳动者工作前的准备时间,下班前后的交接时间,工间歇息时间,排除动力、设备故障的短暂停工时间,女职工哺乳未满一周岁婴儿的哺乳时间,依法参加各种社会活动的时间等。依照法律规定,凡是劳动者在工作时间内的,用人单位必须按规定支付劳动者的劳动报酬。延长工作时间是指劳动者的工作时数超过法律规定的标准时间。延长工作时间包括加班和加点。加班是指职工根据用人单位的要求,在法定节假日或公休假日从事生产或工作;加点是指职工根据用人单位的要求,在标准工作日以外继续从事生产或工作。加班费是指用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后,根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的,应该按照高于正常工资的标准支付的工资,即:按规定支付的加班工资和加点工资。

  在我国现行法律法规中,对于加班加点,用人单位应当支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬,《劳动法》第四十四条作出了“貌似明确”的规定:

  (一)安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;

  (二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;

  (三)法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

  第一种情形指的是加点,第二、三种情形指的是加班。

  下面,就《劳动法》第四十四条作进一步解释:

  (一) 8小时外加点:根据1995年5月1日起施行的《国务院关于职工工作时间的规定》第三条 “职工每日工作8小时、每周工作40小时。”因此,如果安排劳动者在每天8小时之外延长工作时间的,就应该按照《劳动法》第四十四条第一款支付加班费,即加班费不低于150%的工资;

  (二)休息日加班:如果安排劳动者在休息日工作的,就应该按照《劳动法》第四十四条第二款支付加班费,即加班费不低于200%的工资

  (三)法定节日加班:根据1999年9月18日国务院颁布的《全国年节及纪念日放假办法》(国务院令第270号)第二条规定全体公民放假的节日由原来的7天改为10天,即:

  (1)新年,放假1天(1月1日);

  (2)春节,放假3天(农历正月初一、初二、初三);

  (3)劳动节,放假3天(5月1日、2日、3日);

  (4)国庆节,放假3天(10月1日、2日、3日)。

  也就是说,以上日期就是法定休假日,如果在以上日期安排劳动者工作的,就应该按照《劳动法》第四十四条第三款支付加班费,即加班费不低于300%的工资。

  (四)计件工资时的加班加点:根据《工资支付暂行规定》第十三条规定:“实行计件工资的劳动者,在完成计件定额任务后,由用人单位安排延长工作时间的,应根据上述规定的原则,分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的,其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分,应视为延长工作时间,并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。实行不定时工时制度的劳动者,不执行上述规定。”

  (五)综合计算工时的加点:依据我国劳动与社会保障部2000年3月17日颁发的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》: “职工全年月平均工作天数和工作时间分别调整为20.92天和167.4小时。”因此,实行综合计算工作时间的,如果月平均工作天数超过20.92天,或者月平均工作时间超过167.4小时的,应该视为加点,按照《劳动法》第四十四条第一款支付加班费,即加班费不低于150%的工资。

  虽然有上面的这些规定,不少不法企业却无视法律的规定,无视道德和生理界限,任意延长工作时间,不发、少发加班费。而尤为遗憾的是,目前我国对于加班费基数的规定在立法上还是混乱不已,没有统一的法律依据,“越理越乱”。加班费是用加班时间乘以每单位工资标准(即加班天数乘以日工资标准,或者加班小时数乘以小时工资标准),再按《劳动法》第四十四条的规定乘以相应的倍数。但从《劳动法》第四十四条里,我们只能知道加班加点相对于正常工资的“倍数”,即:用人单位安排劳动者延长工作时间,以及休息日、法定休假日安排劳动者工作,应分别按照工资的150%、200%和300%支付加班工资,而没有每单位工资标准(即日工资标准或小时工资标准)的规定。对于日工资标准或小时工资问题,经查劳动部于1995年5月12日颁发的《〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》: “劳动者日工资可统一按劳动者本人的月工资标准除以每月制度工作天数进行折算。”又依据我国劳动与社会保障部2000年3月17日颁发的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》:“职工全年月平均工作天数和工作时间分别调整为20.92天和167.4小时,职工日工资和小时工资按此折算。”由此可知,每月制度工作天数(即月平均工作天数)明确规定为20.92天,月平均工作时间为167.4小时。那么现在的问题是要知道日工资标准,就必须知道月工资标准的规定。但在现行的关于工资支付的法律法规条款中,关于月工资标准,没有一个统一的定义或限定,也就是说加班费基数如何计算的问题还没有统一。国家、各省、各市标准不统一,难以操作。真是:有了倍数,却没有基数,加班费成了无本之木,无源之水,也正所谓“皮之不存,毛将焉附”?如此的漏洞,给一些不法企业有了钻空子的机会,而大量劳动者却只能吃“哑巴亏”。

  说到加班费基数,有必要澄清几个有关工资的概念,这也是目前“理还乱”的根本原因。劳动法律规范中有关工资管理的法规经常出现工资标准、标准工资、基本工资、职务工资、岗位工资、标准工资和职务工资等概念,常使人越看越糊涂,但实际上它们之间没有本质区别。工资标准(又称工资率)是指按单位时间(时、日、周、月)规定的工资金额,它表示了某一工资等级或工作(职位、岗位)在单位时间上的工资报酬水平,是计算职工应得工资额的基础。职务工资和岗位工资是指某一职务或某一岗位在单位时间的工资标准。标准工资(亦称基本工资)是指职工在法定时间内完成劳动定额(工作量、工作任务)或实际工作时间,按照既定的工资标准计付的实得工资。一般在正常的情况下,标准工资金额与工资标准金额相同。而实际上,这些关于“工资”的名称没有多少意义,应该将这些名称统一并简化。

  就算不管概念的五花八门,单就加班费计算基数的规定,国家、各省、各市加班费基数的标准也是不统一的,是叫人无所适从的,用“理还乱”来形容一点都不夸张。请看下面各种关于工资(即加班费基数)的规定的摘要:

  第一种:根据劳动部于1995年8月4日颁发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条规定:“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定,以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬,一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。‘工资’是劳动者劳动收入的主要组成部分。劳动者的以下劳动收入不属于工资范围:(1)单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用,如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等;(2)劳动保护方面的费用,如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等;(3)按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入,如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等,以及稿费、讲课费、翻译费等。”这里“工资”中包括了“延长工作时间的工资报酬”即加班费,显然《劳动法》第四十四条也适用该条规定,也就是说用包含加班费在内的工资作计算加班费的基数,正如计算机程序设计中的“死循环”,这不是很明显的逻辑错误吗?所以该规定里的“工资”概念不能用作计算加班费的基数。

  第二种:根据国家统计局于1990年1月1日发布的《<关于工资总额组成的规定>若干具体范围的解释》的第五条:“(一)标准工资是指按规定的工资标准计算的工资(包括实行结构工资制的基础工资、职务工资和工龄津贴)。(二)非标准工资是指标准工资以外的各种工资。”该解释用“标准工资”作计算加班费的基数,但没有考虑工资变动情况,而实务中,工资变动是很常见的。

  第三种:广东省劳动厅关于转发劳动部《对<工资支付暂行规定>有关问题的补充规定=的通知:“三、在法定休假节日安排劳动者工作的,当天加班工资按如下办法计算:(1)实行月、周工资制的,根据法定工作时间折算出日工资标准,用日工资标准乘以300%得出当天应发的加班工资。举例:某职工合同规定月工资标准800元,所在企业实行五天工作制,日工资标准为800/21.5=37.2(元)。法定休假节日加班工资是37.2×300%=111.6(元)。”该通知用“合同规定月工资标准”作计算加班费的基数,这个规定同样没有考虑工资变动情况。

  第四种:2003年4月1日起执行的《上海市企业工资支付办法》用“假期工资的计算基数”来作计算加班费的基数。该办法第九条规定“劳动者在依法享受婚假、丧假、探亲假等假期期间,用人单位应当按国家规定支付假期工资。假期工资的计算基数按以下原则确定:(一)劳动合同有约定的,按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位(职位)相对应的工资标准确定。集体合同(工资集体协议)确定的标准高于劳动合同约定标准的,按集体合同(工资集体协议)标准确定。(二)劳动合同、集体合同均未约定的,可由用人单位与职工代表通过工资集体协商确定,协商结果应签订工资集体协议。(三)用人单位与劳动者无任何约定的,假期工资的计算基数统一按劳动者本人所在岗位(职位)正常出勤的月工资的70%确定。”第(一)款和第(二)款还可以,但第(三)款真是“和尚打伞——无法无天”:在用人单位与劳动者无任何约定时,计算基数按“正常出勤的月工资的 70%确定”!为什么是正常出勤的70%?公然打“七折”的依据是什么?

  第五种:也就目前最合理的一种,2002年10月广州市协调劳动关系三方会议经过广州市劳动社会保障局、市总工会、市企业家协会分别代表政府、职工、企业,就加班工资的计算基数进行了平等协商,最终确定了一个比较有操作性的规定。广州市劳动和社会保障局于2002年12月5日对外颁布了《关于企业职工加班、加点工资计算基数有关问题的通知》(穗劳社工[2002]14号)文,对企业职工加班管理方面做了明确的规定。明确企业加班费基数的5种计算原则,其中,劳动者加班费基数不得低于劳动者本人日工资或小时工资折算数。这5 种原则的具体内容是:

  (1) 劳动者加班工资基数由用人单位与劳动者依法协商确定,但应不低于劳动合同约定的劳动者本人日工资或小时工资折算数;

  (2) 用人单位支付给劳动者本人的实际工资额高于劳动合同约定工资额的,加班工资基数应在劳动者本人上月实际工资与劳动合同约定工资的范围内商定;

  (3) 劳动合同无约定工资的、应以劳动者本人上月实际工资为基数;

  (4) 实行计件工资的,以法定工作时间的计件单价为加班工资基数;

  (5) 加班工资基数低于本市当年最低工资标准的,应以日、时最低工资标准为加班工资基数。

  当然,各省各市,远不止这五种规定,由国家对此进行统一立法,是十分的必要,也应该是切实可行的。在目前五花八门的规定中,相对来说第五种规定,即广州市《关于企业职工加班、加点工资计算基数有关问题的通知》(以下简称《广州通知》)的规定是最民主、最科学、最具可操作性的。

  首先,《广州通知》的民主特点与它的产生机制有关。该通知由广州市劳动社会保障局、市总工会、市企业家协会分别代表政府、职工、企业进行了平等协商而制定的。从第(2)项原则可以看出该通知是平等协商,互相妥协的结晶。《广州通知》虽然只是个通知,但它却是一个法制社会所必需的,真正体现了“三个代表”,是真正的民主产物。

  其次,《广州通知》的科学性在于明确中不泛灵活性。第(3)项原则规定了无约定时的处理办法,以杜绝某些企业不签劳动合同或者拖延签订劳动合同。该通知与现行法律法规的规定没有发生抵触。考虑到低收入人员的实际情况和国家法律对最低工资标准的规定,该通知第(5)项原则中明确规定“加班工资基数低于本市当年最低工资标准的,应以日、时最低工资标准为加班工资基数。”

  最后,《广州通知》的可操作性在于对各种情况进行了分别规定,而又互为补充,互不矛盾。该通知跳出关于工资构成的复杂性,以用人单位与劳动者协商为主;无约定时,以上月实际工资为基数;第(4)项原则对实行计件的也进行了规定。其可操作性妙不可言。

  美中不足的是第(2)项原则,当“用人单位支付给劳动者本人的实际工资额高于劳动合同约定工资额的”,加班工资基数仍需劳动者与企业协商,对劳动者来说往往处于不利地位;而对企业来说,增加了每月的工作负担和矛盾。最好是能事先确定一个比例,比如,加班工资基数定为劳动者本人上月实际工资与劳动合同约定工资的平均值。

  综上所述,对于目前计算加班费的混乱局面,实有必要推广《广州通知》的作法,最好是通过立法形式予以统一规定,并把对于“工资”构成和名目繁多的“工资名称”的规定予以取消,使复杂的工资统一化、简单化,这样一来,不论是劳动者,还是企业,对加班费问题,就不会感觉“理还乱” 了。

  参考资料:

  1. 《劳动法》 关怀 主编。 —北京:中国人民出版社,2000(21世纪法学系列教材)

  2. 《用人单位劳动法操作实务》 左祥琦 编著。 —北京:法律出版社,2002.5

  3. 《中华人民共和国劳动法编注》 纪明 编。 —北京:中国法制出版社,2003.11

  4. 《中华人民共和国劳动和社会保障法律法规实用指南》 杨光 主编。—北京经济管理出版社,2002

  5. 《劳动纠纷法律解决指南》李显东 主编。—北京:机械工业出版社,2003.8

 

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