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  谢瑛律师毕业于南京大学法学院,拥有深厚的法学功底及丰富的办案经验,秉承对客户认真负责的精神及敬业严谨的工作态度,成功办理了大量诉讼和非讼等复杂、疑 ...

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文章内容
《劳动合同法》释疑(第七讲)
http://www.nj933.com/article.php?id=64  发布时间:2008-12-17 点击率:3517

第七章 法律责任
 
  第八十条 用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门责令改正,给予警告;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
【释义】  本条是关于用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的所应承担的法律责任的规定。

    一、用人单位制定的直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的

    没有规矩,不成方圆。每个用人单位都有自己的规章制度,用于明确本单位的各项管理制度,这既是用人单位的一项权利,也是一项义务。劳动合同法第四条规定:“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。”“在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。”“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。”上述这些规定,明确了用人单位制定规章制度必须要遵守有关法律、法规的规定,否则就是违法的,这体现在实体和程序两个方面:

    一是在实体方面,用人单位制定的规章制度的内容必须要符合法律、法规的规定,包括劳动安全卫生、劳动纪律、职工培训、休息休假以及劳动定额管理等方面的规章制度的内容,必须遵守劳动法、职业病防治法、劳动合同法和其他相关的行政法规、地方性法规的规定,不得与之相抵触。如劳动法规定,劳动者每天工作的时间不得超过八小时,如果某一企业制定的规章制度规定职工每天必须工作十小时,则这一规定就是违法的;再如,劳动法规定职工在国家法定节假日工作的,企业要付给职工不低于工资的300%的工资报酬,如果某一企业规定职工在节假日加班,企业不付给加班工资,或者付的加班工资低于劳动法的规定,也是违法的。

    二是在程序方面,用人单位制定的直接涉及劳动者切身利益的规章制度,如劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度必须遵守法律规定的程序。根据劳动合同法第四条第二款、第三款、第四款的规定,用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的,应当遵守以下三个程序:(1)应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定;(2)在规章制度和重大事项决定实施过程中,用人单位应当尊重工会和劳动者提出的意见,通过协商予以修改完善;(3)直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项,用人单位应当公示或者告知劳动者。上述程序确定了用人单位制定的涉及劳动者切身利益的规章制度的法定程序,体现了职工参与企业民主管理的原则。如果用人单位制定的规章制度违反了这三个法定程序,如拒绝让职工代表大会讨论,拒绝与工会或者职工代表平等协商,不进行公示或者不告知劳动者等,则所制定的规章制度是违法的。这里要说明两点:(1)程序守法是现代法制的一项重要原则,如果用人单位制定的规章制度实体内容是正确的、合法的,但如果没有经过法定的程序作.出,则也是违法的。(2)本条规定的规章制度制定程序,只限于直接涉及劳动者切身利益的事项,有关其他事项的规章制度的制定,完全属于用人单位的经营自主权的范围,可以不必遵守劳动合同法第四条的规定。

    二、用人单位制定违法的规章制度的法律责任

    用人单位制定的直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的,其法律后果是:这样的规章制度不对劳动者产生拘束力,劳动者可以不予遵守;同时,劳动者一经发现用人单位制定的规章制度违反法律、法规规定的,要向当地的劳动行政部门进行投诉,由劳动行政部门对用人单位予以责令改正,并给予警告的行政处罚。此外,如果违法的规章制度对劳动者造成损害的,用人单位应当承担赔偿责任。

    (一)关于责令改正

    劳动行政部门对用人单位予以责令改正,这里“责令改正”并不是一种行政处罚,因为1996年10月1日起施行的行政处罚法在关于行政处罚的种类的规定中,只规定了警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留这六种行政处罚的种类,并没有将“责令改正”也列入行政处罚的种类当中。在制定行政处罚法的过程当中,关于“责令改正”是有如下考虑的:我国现行的法律、法规中,在行政处罚的手段上都有这样的规定,责令改正违法行为,或者规定责令限期消除违法行为的后果等。考虑到对任何一种违法行为,均应当予以改正,责令改正不应当是一种处罚,而是实施每一种行政处罚的一个前置条件,一个必经过程,即实施每一种行政处罚之前,都应当首先责令当事人改正违法行为,消除违法行为后果,然后才是实施行政处罚,因为实施行政处罚的目的绝不是为罚而罚,而是为了维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人或者其他组织的合法权益,纠正违法行为,教育公民、法人自觉守法。为此,行政处罚法第二十三条明确规定:“行政机关实施行政处罚,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”

    用人单位制定的规章制度违反法律、法规规定的,劳动行政部门首先要责令该用人单位改正违法行为,即对违法的规章制度进行纠正,使之符合法律、法规的规定,成为有效的规章制度。例如,用人单位规定的劳动者试用期的期限超过了法律规定的最高时限,则必须予以改正,缩短到法律规定的幅度内,使之成为有效的规章制度。

    (二)关于警告的行政处罚

    警告在学理上称为申诫罚,有告诫的意思,就是当公民、法人或者其他组织有违反行政管理秩序的行为时,行政机关可以责令其立即改正违法行为,告诫其应当遵守法律、法规的有关规定,不能违法。警告是六种处罚中相对比较轻的一种处罚,所以行政处罚法对其设定权的规定比较宽松:法律、法规、规章都可以设定警告的处罚,并且行政机关适用简易程序即可当场作出处罚决定,不必经过调查、收集证据等一般程序。

    对于用人单位制定的直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的,劳动行政部门除了责令用人单位改正违法行为外,还要给予用人单位警告的行政处罚,使用人单位能够对自己的违法行为有所警醒,记住这次违法的教训,避免下次再出现违法行为。

    (三)关于民事赔偿责任

    如果用人单位制定的规章制度给劳动者造成损失,用人单位还要承担民事赔偿责任。例如,用人单位制定的劳动安全卫生方面的规章制度不符合劳动法和职业病防治法的规定,如按照职业病防治法第十九条规定,用人单位应当建立、健全职业卫生管理制度和操作规程,但用人单位在其规章制度中没有规定这样的内容,因此给劳动者造成损失的,包括人身伤害和财产损失的,要给予劳动者赔偿。这里要提到的是,劳动者除了要求用人单位给予物质赔偿以外,还可以要求获得精神损害赔偿。

    所谓精神损害赔偿,是指公民因其人身权利受到不法侵害而遭受精神痛苦或精神利益受到损害,要求侵权人进行金钱赔偿的一种法律制度。精神损害赔偿的条件,根据最高人民法院2001年3月8日发布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定,在下列几种情况下可以请求精神损害赔偿:第一,自然人因人格权利(包括生命权、健康权、身体权;姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权;人格尊严、人身自由权)遭受非法侵害时,有权向法院起诉请求赔偿精神损害。第二,违反社会公共利益、社会公德、侵害他人隐私或者其他人格利益,受害人有权以侵权为由向法院起诉请求赔偿精神损害。第三,非法使被监护人脱离监护,导致亲子关系或近亲属间的亲属关系遭受严重损害的,监护人有权起诉请求精神损害赔偿。第四,自然人死亡后,其近亲属因为一些侵权行为遭受精神痛苦的,有权向法院起诉请求赔偿精神损害。

    实践中,有的用人单位通过制定非法的规章制度,限制劳动者的人身自由,以暴力手段强迫工人劳动;有的用人单位为了防止职工偷拿本单位财物,而规定单位保安人员可以在每天下班时,对职工进行搜身检查;还有的用人单位通过规章制度规定职工每天上厕所的次数,及每次上厕所的时间等,都是侵犯了劳动者的人格权利,包括身体权、健康权、人格尊严等,对这样的侵权行为,劳动者可以依法要求用人单位给予精神损害赔偿。

    当事人承担精神损害赔偿责任的方式有:致人精神损害,未造成严重后果的,可判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉;造成严重后果的,应根据受害人一方的请求同时判令侵权人赔偿相应的精神损害抚慰金。精神损害赔偿应起到三个作用:一是对受害人的抚慰;二是对加害人的制裁;三是对社会的一般的警示。只有符合这三点要求,这样的赔偿数额就是合适的,而不在于究竟是多是少。
第八十一条 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
【释义】  本条是关于用人单位提供的劳动合同文本未载明劳动合同法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的法律责任的规定。

    一、用人单位提供的劳动合同文本未载明劳动合同法定的劳动合同必备条款的

   劳动合同法第十七条第一款规定:“劳动合同应当具备以下条款:(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;(三)劳动合同期限;(四)工作内容和工作地点;(五)工作时间和休息休假;(六)劳动报酬;(七)社会保险;(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”劳动合同法之所以作上述规定,主要是考虑到劳动合同与一般的民事合同不同。民事合同是由平等的民事主体经过平等协商而签订的,其合同内容可以由双方根据意思自治的原则,在遵守国家法律的前提下达成;而劳动合同的签订双方——用人单位和劳动者显然地位上不平等,用人单位通常处于强势,而劳动者一方通常处于弱势,因此需要法律来对劳动合同的必备条款加以具体规定,以保护劳动者的合法权益不受侵犯。

    这里应当指出的是:一是对于用人单位提供的劳动合同文本朱载明本法规定的劳动合同必备条款的行为,既包括未载明劳动合同法规定的劳动合同必备条款一项的,也包括几项的;二是对于必备条款中的有关职业病防治的内容,其适用的对象是那些有职业病危害的企业,对于那些没有职业病危险的企业,则不需要在其劳动合同中规定职业病防治的内容。职业病危害防治的法律是职业病防治法。

   二、用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的

    劳动合同法第十六条第二款规定:“劳动合同文本应当由用人单位和劳动者各执一份。”劳动合同由用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效,并由双方各执一份。实践中,一些用人单位存在不将劳动合同文本交付劳动者的情况,以此限制劳动者的权利,这一行为属于违法的,应当承担相应的法律责任。

    三、有关法律责任

    如果用人单位提供的劳动合同文本没有规定劳动合同法第十七条第一款规定的一项或者几项必备内容,或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的,要依法承担相应的法律责任,包括由劳动行政部门责令改正;对劳动者造成损害的,用人单位应当承担赔偿责任。

    这里要着重介绍一下民事赔偿责任。

    民事责任是根据民法的规定,公民或法人在违反自己的民事义务或侵犯他人的民事权利时所应承担的法律后果。构成民事责任的条件包括:(1)损害事实;(2)违法行为;(3)因果关系;(4)主观过错。承担民事责任的形式,在财产关系方面,表现为恢复被违法行为所破坏的财产权利;在人身方面,除恢复人身权利外,还必须赔偿因此而受到的财产损失。国民法通则所规定承担民事责任的方式有:(1)停止侵害;(2)排除妨害;(3)消除危害;(4)返还财产;(5)恢复原状;(6)修理、重作、更换;(7)赔偿损失;(8)支付违约金;(9)除影响、恢复名誉;(10)赔礼道歉。

    侵权的民事责任是一种重要的民事责任,其是指行为人由于过错侵害他人的财产、人身,依法应承担的民事赔偿责任。侵权民事责任主要是一种财产责任,它以财产赔偿的方式制裁制害人,从而补偿受害人所受到的损失。侵权民事责任的构成要件有:

    第一,侵权损害事实。所谓损害,是指由一定的行为或事件给人身或财产造成的不良后果和不良状态,包括一切受法律保护的权利和利益所遭受的不良后果(如财产减损、利润丧失、健康恶化、名誉玷污)和不良状态(如财物被侵占、经营受妨碍、环境被污染、行动受限制)。侵权民事责任以损害事实的存在为要件,没有损害事实的,不承担民事责任。

    第二,必须有民事违法行为的存在。加害行为必须是违法的,合法行为不负赔偿责任。违法的加害行为有两种:一种是违法的作为,如殴打他人、污辱诽谤他人等,这种积极的违法行为造成他人损害要负赔偿责任是没有疑义的。另一种是违法的不作为,凡不作为的赔偿责任,必须是法律明文规定当事人有作为的义务,他不尽这种义务,即不作为,因而造成他人损害的,才负赔偿责任。应当指出的是,合法的行为有时也会造成他人损害,但可以不承担赔偿责任,如紧急避险、正当防卫行为等,但这些行为不能超过必要的限度,否则也要承担一定的赔偿责任。

    第三,侵权行为与损害结果之间有因果关系。正是由于行为人的侵权行为造成受害人的损害。如该损害事实并非该违法行为所造成,则该行为人不能负赔偿责任。

    第四,行为人主观上有过错。过错是构成违法行为承担民事责任的基本条件。也就是说,违法行为人对自己的行为在主观上有过错时才承担责任,否则,即使有了损害事实和违法行为,行为人也不承担赔偿责任。所谓主观过错,就是故意和过失。行为人能预见自己行为的后果,但希望这样的结果发生或放任这种结果的发生,称之为故意;行为人对行为的结果应当预见而没有预见到,或者虽然预见到,但又轻信能够避免,称之为过失。故意是行为人的恶意,对社会的危害性也大;而过失违法行为相对的社会危害性要小一些。

    对于用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者。对劳动者造成损害的,用人单位应当承担赔偿责任。劳动部于1995年5月制定了《违反(劳动法)有关劳动合同规定的赔偿办法》,该《办法》规定由于用人单位的原因订立无效的劳动合同,或订立部分无效劳动合同,对劳动者造成损害的,应按下列规定赔偿劳动者损失:(1)造成劳动者工资收入损失的,按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者,并加付应得工资收入25%的赔偿费用;(2)造成劳动者劳动保护待遇损失的,应按国家规定补足劳动者的保护津贴和用品;(3)造成劳动者工伤、医疗保险待遇损失的,除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外,还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用;(4)造成女职工和未成年工身体健康损害的,除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外,还应支付相当于其医疗费用25%的赔偿费用;(5)劳动合同约定的其他赔偿费用。

    对于上述规定中有关劳动者工资收入损失的赔偿,鉴于劳动合同法第八十四条对用人单位未依照劳动合同的约定或者未依照本法规定支付劳动者劳动报酬,或者低于当地最低工资标准支付劳动者工资的,或者安排加班不支付加班费,以及解除、终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的,明确规定由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者解除、终止劳动合同的经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。因此,在劳动合同法开始施行后,有关劳动者工资收入损失的赔偿应按劳动合同法的规定予以执行。

  第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。

  用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
【释义】本条是关于用人单位自用工之日起超过一个月不满一年不与劳动者订立书面劳动合同,以及用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的法律责任的规定。

   一、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年不与劳动者订立书面劳动合同的

    1994年,我国制定出台了劳动法,明确规定了用人单位和劳动者之间建立劳动关系,应当订立劳动合同,劳动合同应当以书面形式订立。实践中,多数用人单位能够遵守劳动法的规定,与劳动者签订书面的劳动合同,但也有一些用人单位无视法律的规定,不与劳动者签订劳动合同,或者不签订书面的劳动合同,因此,一旦发生劳动争议,劳动者往往因为拿不出劳动合同,而无法维护自己的合法权益。为了切实贯彻劳动合同制,维护劳动者的合法权益,劳动合同法第十条规定:“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。”“已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。”同时,劳动合同法第十四条第三款规定:“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”根据上述规定,如果用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年不与劳动者订立书面合同,就要承担相应的法律责任。这里包括三层含义:一是用人单位自用工之日起一个月内必须与劳动者订立劳动合同;二是劳动合同必须以书面形式订立,如果在一个月的时间内订立的是口头的劳动合同,则也是违法的,要依法承担法律责任;三是如果用人单位自用工之日起超过一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同,直接适用无固定期限劳动合同的有关规定。

    二、用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的

    根据本法的规定:“劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。”“无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。”当前,我国劳务就业市场上出现了劳动合同短期化现象,对劳动关系的稳定和谐、收入分配制度及职工相关权益落实都产生了消极影响,从长远的观点来看,对企业、劳动者,对政府而言都是不利的,最终将影响到国民经济的持续、协调、稳定、健康的发展。因此,为维护劳动者的合法权益,促进劳动关系的和谐稳定,在劳动合同法中采取措施遏制劳动合同短期化是非常必要的。本法第十四条对订立无固定期限劳动合同作出了明确规定。本条中“违反本法规定不签订无固定期限劳动合同的”主要就是指用人单位违反本法第十四条第二款的规定,不与劳动者订立无固定期限劳动合同的行为,主要包括以下三种情形:(1)续延劳动合同时,劳动者已在该用人单位连续工作满十年以上,劳动者提出或者同意续订劳动合同,用人单位拒绝签订无固定期限劳动合同;(2)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄十年以内的,劳动者提出或者同意续订劳动合同,用人单位拒绝签订无固定期限劳动合同;(3)连续签订两次固定期限劳动合同后续签的,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,劳动者提出或者同意续订劳动合同,而用人单位拒绝签订无固定期限劳动合同。

    三、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年不与劳动者订立书面劳动合同,以及用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的法律责任

    对于用人单位自用工之日起超过一个月不满一年不与劳动者订立书面劳动合同,以及用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的违法行为,本条规定了一种惩罚性的民事赔偿责任,即:应当向劳动者支付二倍的月工资。

    惩罚性赔偿,又叫做惩戒性赔偿,它指的是对受害方的实际损失予以补偿性赔偿之外的赔偿,通常是因为侵权方的一些特殊的不当行为所致。惩罚性赔偿是一项很古老的制度,它在世界上一些主要的普通法系国家,如英国、澳大利亚、新西兰、美国和加拿大等都得到了广泛的适用。实施惩罚性赔偿,是为了惩罚和阻止一些特定的行为,特别是故意或恶意所致的行为。此外,惩罚性赔偿还可以疏导受害人的愤慨情绪,防止受害一方因为侵权方的恶意侵权而采取一些以牙还牙的报复行为,全面补偿受害人所遭受的物质和精神损失。

    惩罚性赔偿虽然在普通法系国家得到了广泛的运用,但在大多数大陆法系国家却没有得到承认。大多数的大陆法系国家对民事案件的损失赔偿额被限定在一定范围内,使受害人一方回复到没有受损时的状态。

    我国一直以来采用大陆法系的立场,坚持赔偿采用实际损失原则,即只赔偿受害者因为侵权行为而实际受到的损失。但在1993年制定《中华人民共和国消费者权益保护法》时,借鉴了英美法系的惩罚性赔偿制度,该法第四十九条规定:“经营者是供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这一规定第一次采用了惩罚性赔偿制度,以制裁消费领域中的欺诈行为,维护消费者的合法权益。此次,劳动合同法为了更好地保护劳动者的合法权益,对用人单位故意不签订书面劳动合同或者拖延签订劳动合同,以及故意不与劳动者订立无固定期限劳动合同的违法行为,规定了“应当向劳动者每月支付二倍的工资”这样一个惩罚性的赔偿制度,用于惩罚用人单位的违法行为,同时也是督促用人单位尽快依法与劳动者签订劳动合同,从而保护作为弱者一方的劳动者的合法权益,维护劳动关系的和谐稳定。例如:某一劳动者于某年10月8日起到某一企业工作,约定工资为每月700元,如果到了当年的12月8日,企业还没有与该劳动者签订书面的劳动合同,则该用人单位违反了劳动合同法的规定,依据本条的规定应从劳动者工作的第二个月起,支付劳动者劳动二倍的月工资。在上面的例子中,虽然该劳动者只干了两个月的工作,但由于用人单位超过一个月未与劳动者订立劳动合同,则在劳动者工作的第二个月,用人单位需要向其支付二倍的月工资,再加上第一个月的工资,到12月8日劳动者工作满两个月,此时用人单位一共要支付该劳动者三个月的工资2100元。

    对于用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,本条规定:自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。这里的“应当订立无固定期限劳动合同之日”应当理解为劳动合同法第十四条第二款规定的三种情形到来之日:包括:(1)劳动者在同一用人单位连续工作满十年后的次日。如某一劳动者1998年6月1日进入某一企业工作,到2008年6月1日已在该企业连续工作十年,如果该劳动者在2008年6月1日原固定期限劳动合同期满前或者期满当日提出续订劳动合同的,则2008年6月2日为“应当订立无固定期限劳动合同之日”。(2)在劳动者在同一用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的情况下,用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同的日子。如某一职工已在某一企业连续工作十年,此时他53岁,距60岁的退休年龄不足10年,在此情况下,如果其所在的用人单位进行改制,确定于2008年3月1日重新与职工订立劳动合同,则这一天即为“应当订立无固定期限劳动合同之日”。(3)劳动者与企业连续订立二次固定期限劳动合同,且该劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,在此情况下,双方续订劳动合同的日子。

第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
【释义】  本条是关于用人单位违反劳动合同法规定与劳动者约定试用期的法律责任的规定。

    一、用人单位违反劳动合同法规定与劳动者约定试用期的

    劳动合同法第十九条规定:“劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。”“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。”“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。”根据上述规定,用人单位在与劳动者约定试用期的时候,应当遵守劳动合同法有关试用期的最长时限、约定次数及其他有关规定,否则该试用期的约定就是违法的。

    用人单位违反劳动合同法规定与劳动者约定试用期的情形包括:

    (一)约定的试用期超过法律规定的最高时限的

    劳动合同法第十九条对不同期限、不同种类的劳动合同,规定了长短不同的试用期,如果用人单位与劳动者约定的试用期超过了法律规定的最长时限就是违法的。举一个例子,某企业与劳动者签订了为期一年的劳动合同,并同时约定试用期为三个月,这样一个关于试用期的约定,根据劳动合同法第十九条的规定就是违法的,因为它违反了“劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月”的规定。这里要指出的是,法律只对试用期的最长时限有要求,用人单位与劳动者约定的试用期只要等于或者短于法律规定的最高时限,都是合法有效的。

    (二)同一用人单位与同一劳动者约定了超过一次的试用期的

    劳动合同法第十九条第二款明确规定:“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”假定某一劳动者与用人单位已经约定过了一次试用期,如果该劳动者在同一用人单位内调换了新的工作岗位,在此情况下,如果用人单位因此而又与他约定了一次试用期,则这一次的约定就是违法的,因为违反了同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期的法律规定。

    (三)以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,约定了试用期的

    劳动合同法第十九条第三款规定:“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。”按照这一规定,如果某一企业只与劳动者签订了二个月的劳动合同,却同时约定试用期为三十天,则这一试用期的约定就违反了法律的强制性规定,是违法的。

    (四)劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的

    劳动合同法第十九条第四款规定:“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。”如果用人单位与劳动仅约定了试用期,而没有约定劳动合同的期限,则这一试用期的约定是违法的。法律作这样的规定,是为了防止一些用人单位滥用试用期,利用劳动者在试用期的工资相对较低,同时解雇处于试用期的劳动者也相对容易的特点,侵害劳动者的合法权益。

    二、用人单位违反劳动合同法规定与劳动者约定试用期的法律责任

    根据本条的规定,用人单位违反劳动合同法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正,违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。根据这一规定,用人单位违反本法规定,与劳动者所约定的试用期,如果还没有实际履行的,由劳动行政部门责令用人单位予以改正,使之符合本法的规定;如果无效的试用期约定已经实际履行,则由用人单位以劳动者月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。如法定试用期为一个月,用人单位违法与劳动者约定了六个月的试用期。当这个试用期已经履行了,支付赔偿金的期间就是从试用期的第二个月至第六个月的时间。

    赔偿金是承担违约责任的一个重要方式,其是指合同当事人一方违反合同约定,而给对方造成损失的,应给予一定数量货币进行赔偿。给付赔偿金的前提必须是一方违反合同约定,给另一方造成了实际损失。假定劳动者与用人单位签订的劳动合同期限为三年,按照劳动合同法的规定,试用期不得超过六个月;但该用人单位与劳动者签订了一年的试用期,并约定试用期满后的月工资为每个月1500元。在此情况下,用人单位约定的试用期是违法的,因为超过了六个月的最高时限,如果劳动者已经实际履行了八个月的试用期,则用人单位应当向该劳动者支付赔偿金,支付赔偿金的期间为已经履行的超过法定试用期的期间,即8个月减去法定的最高时限6个月的期间,是二个月。在此例子中,用人单位应当向劳动者支付1500×2=3000元赔偿金。

    这里应当指出的是:第一,对于违法约定的试用期,只要劳动者已经实际履行,用人单位要按照已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金,对于劳动者尚未履行的期间,则用人单位不需要支付赔偿金。第二,支付赔偿金不能代替正常的劳动报酬。如果劳动者实际履行的试用期超过了法定的最高时限,则用人单位除了向劳动者支付赔偿金外,还要向劳动者支付劳动合同约定的试用期满后的月工资,实际上等同于在劳动者已经实际履行的超过法定最高时限的期间内,用人单位需要向劳动者支付双倍的月工资,以惩罚用人单位违法约定试用期的行为。第三,用人单位应当向劳动者支付赔偿金的期间为超过法定试用期的期间。在上面的例子中,如果劳动者实际只履行了5个月的试用期,此时因为实际履行的期限没有超过6个月的法定最高时限,则用人单位不需要向劳动者支付赔偿金,但要改正违法行为,将试用期的约定限定在法定的最高时限内。
 
  第八十四条 用人单位违反本法规定,扣押劳动者居民身份证等证件的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并依照有关法律规定给予处罚。

  用人单位违反本法规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

  劳动者依法解除或者终止劳动合同,用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的,依照前款规定处罚。
     【释义】  本条是关于用人单位扣押劳动者居民身份证等证件,以担保或者其他名义向劳动者收取财物,以及扣押劳动者档案或者其他物品的法律责任的规定。

    一、用人单位违反劳动合同法规定,扣押劳动者居民身份证等证件的法律责任

    居民身份证是每一个公民的重要身份证件,颁发身份证是为了证明居住在中华人民共和国境内的公民的身份,保障公民的合法权益,便利公民进行社会活动。针对一些用人单位在招用人员时,违法扣押劳动者的身份证等行为,劳动合同法第九条明确规定:“用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”对用人单位违反这一规定,扣押劳动者身份证等证件的,要由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人;同时,对此违法行为,要依照有关法律规定给予处罚。这里的“有关法律”主要是指的居民身份证法。

    居民身份证法颁布于2003年6月,该法对居民身份证的申领、发放、使用和查验等作出了规定。该法第十五条第三款明确规定:“任何组织或者个人不得扣押居民身份证。但是,公安机关依照《中华人民共和国刑事诉讼法》执行监视居住强制措施的情形除外。”根据这一规定,除了公安机关依据刑事诉讼法,对可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的,以及可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人执行监视居住的情形之外,任何组织或者个人均不得扣押他人的居民身份证。

    对非法扣押他人居民身份证的违法行为,居民身份证法--第十六条明确规定了法律责任:“有下列行为之一的,由公安机关给予警告,并处二百元以下罚款,有违法所得的,没收违法所得:(一)使用虚假证明材料骗领居民身份证的;(二)出租、出借、转让居民身份证的;(三)非法扣押他人居民身份证的。”根据这一规定,用人单位违法扣押劳动者身份证的,除由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人外,还要由公安机关对该用人单位给予警告、二百元以下的罚款和没收违法所得的行政处罚。

    这里主要介绍一下“没收违法所得”和“罚款”两个种类的行政处罚。

    “没收违法所得”和“罚款”在学理上称作财产罚,所谓财产罚是指使被处罚的当事人的财产权利和利益受到损害的行政处罚,主要是对当事人的财产权予以剥夺,并不影响违法者的人身自由和进行其他活动的权利。财产罚的形式主要表现为没收其不合法占有的财物和金钱,或使其缴纳一定数额的金钱,即没收违法所得、没收非法财物和罚款。财产罚主要适用于以下三种情况:(1)有经济收入的公民或有固定资产的法人或者组织所实施的违法行为;(2)在从事以营利为目的的经营活动中所实施的违法行为;(3)行为人实施违法行为所造成的危害后果,可以通过剥夺其财产予以补偿,对这种违法行为可适用财产罚。财产罚必须以制裁违法行为为目的,依法适用,不能滥用和乱用,否则必然会产生种种弊端。

    没收违法所得,是指由行政机关实施的将违法当事人的违法收入收归国有的处罚方式,实施这一处罚的前提是当事人因为违法行为而获得了非法收入,即有了违法所得才给予没收;如果当事人没有违法所得,这一处罚种类也无从实施。所以法律通常规定“有违法所得的,没收违法所得”,就是这个道理。相比警告和罚款等处罚种类而言,没收违法所得属于相对比较重的行政处罚,因此行政处罚法对其在设定和实施方面都作了严格的限定。根据行政处罚法的规定,只有法律、行政法规和地方性法规可以设定没收违法所得的行政处罚,国务院的部门规章和地方政府的规章均不得设定没收违法所得的行政处罚。行政机关在决定给予当事人没收违法所得的行政处罚时,要适用一般程序,即经过调查、收集有关证据,以及必要时要依据法律、法规的规定进行检查才能作出没收违法所得的处罚决定。

    这里要指出的是:除了居民身份证外,劳动者的户口簿、护照等重要的个人证件,用人单位也不得非法扣押,所以本条的表述是“用人单位违反本法规定,扣押劳动者身份证等证件的”,这里的“等证件”就是指的护照、户口簿等其他证件。关于护照,我国于2006年4月颁发了《护照法》,该法明确规定,护照是中华人民共和国公民出入国境和在国外证明国籍和身份的证件。除了人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、行政监察机关因办理案件需要,可以依法扣押案件当事人的护照外,任何组织或者个人不得非法扣押护照。此外,对于到中国境内工作的外国人的护照,用人单位也不得非法扣押。

    二、用人单位违反劳动合同法规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物的法律责任

    实践中,一些用人单位往往要求劳动者,特别是非本地户口的劳动者提供财物担保才能予以录用,这一问题的存在。严重侵犯了劳动者的合法权益,同时也是对外来务工人员在就业方面的歧视性行为。为了惩治这一违法行为,保护劳动者的合法权益,劳动合同法第九条明确规定:“用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”对于用人单位违反这一规定要求劳动者提供担保、向劳动者收取财物的,依据本条第二款的规定,要由劳动行政部门责令限期将违法收取的财物退还劳动者本人,并按每一名劳动者五百元以上二千元以下的标准处以罚款;对劳动者造成损害的,用人单位应当承担赔偿责任。

    这里规定了罚款的行政处罚和民事赔偿责任。

    (一)罚款的行政处罚

    罚款是对违反法律、法规,不履行法定义务的当事人的种经济上的处罚,是指行政机关强制违法者承担一定的金钱给付义务的处罚方式。罚款与没收违法所得的区别是:罚款是对当事人合法财产的剥夺;而没收违法所得则是对当事人非法占有的财产的剥夺。罚款与刑罚中罚金的区别是:罚金是刑罚中附加刑的一种,主要适用于牟取非法利益的罪犯。罚款作为行政处罚的一种形式,其适用远远超出非法牟取利益的范围,对许多并无谋利目的的违法者也同样适用罚款。

    罚款这种处罚种类由于既不影响被处罚人的人身自由及其合法的活动,又能起到对违法行为的惩戒作用,因此成为行政处罚中应用最广泛的一种,在治安管理处罚、工商行政管理处罚、环境保护管理处罚、财产金融管理处罚等许多方面都有罚款的规定。为了更好地规范罚款这一处罚种类,有效地制止乱罚款、滥罚款,行政处罚法从设定权、处罚主体、决定程序、执行程序等方面对罚款进行了规定,特别是规定了罚收分离制度,即作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离,除了当场收缴的罚款外,作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。当事人应当自收到行政处罚决定书之日起十五日内,到指定的银行缴纳罚款。罚收分离制度的确立,从根本上杜绝了行政机关以罚款搞创收的不正之风,确保罚款能及时、全额上缴国库,促进了行政机关的廉政建设,保护了当事人的合法权益,是行政处罚中的一大举措。

    本条规定了劳动行政部门对用人单位处以罚款的标准,即每一名劳动者处五百元以上二千元以下的罚款。用人单位要求劳动者提供担保、向劳动者收取财物的违法行为,侵害了多少名劳动者的权益,就按本条确定的标准,乘以受害劳动者的人数,来决定对用人单位罚款的总数额。例如,某一用人单位违法要求10名劳动者提供财物担保,对此,劳动行政部门除了责令该用人单位将收取的担保费退还给这10名劳动者外,还要按每人500元至2000元的标准,乘以10,来决定对该用人单位的罚款数额。

    (二)民事赔偿责任

    用人单位违反劳动合同法规定,要求劳动者提供担保、劳动者收取财物,对劳动者造成损害的,用人单位应当承担偿责任。这里的赔偿责任适用全部赔偿原则。所谓全部赔偿原则是指致害人对其侵权行为所造成的损害,须承担全部偿的责任,即赔偿受害人的所有实际损失。适用全部赔偿则,应当注意以下三个问题:

    第一,不能把刑法上的量刑标准搬到民事责任上来。在刑法上,犯罪行为的性质、社会危害程度、罪过形式和程度以及犯罪分子的个人情况等,都是量刑的重要依据。然而,在民法上损害赔偿范围,完全是根据损害的大小来确定的。违法行为的过错程度,违法行为人的个人情况等,通常对于确定侵权行为人应负赔偿责任范围的大小并无实际意义。因此,若认为故意造成损害或对错误认识不好,就应该全部赔偿甚至多赔偿,反之,就可以少赔偿或不赔偿,这都是错误的。其结果,必然会造成多赔或少赔。多赔会给受害人不当收入;少赔则又会使受害人的损失得不到应得的补偿。

    第二,不能把实际损失只理解为直接损失。全部赔偿,是指赔偿受害人全部的实际损失。民法上所说的实际损失包括直接损失和间接损失两个方面。因此,在确定赔偿范围时,直接损失和间接损失,都不应忽视,特别是间接损失,否则,就不可能使受害人的实际损失得到全部赔偿。

    第三,适用全部赔偿原则时,还要从实际情况出发,既要公平合理,又要实事求是,切实可行。劳动仲裁机构和人民法院在确定用人单位的赔偿责任时,要考虑用人单位违法的具体情节,侵权行为所涉及的受害人的数量,用人单位的经济实力,劳动者一方权益受损害的具体情况,违法行为造成的社会影响等,对这些因素要进行综合考虑,本着公平合理、实事求是的原则,依法作出赔偿的裁决或者判决。

    三、劳动者依法解除或者终止劳动合同,用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的法律责任

    劳动合同法第五十条第一款规定:“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”依法解除、终止劳动合同是劳动者的权利,用人单位应当尊重劳动者的这一权利,依法为其办理档案和社会保险转移手续,不得以扣押档案或者其他物品的方式对劳动者进行刁难和打击报复。对于违反这一规定的用人单位,本条第三款明确了其相应的法律责任:劳动者依法解除、终止劳动合同,用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的,依照前款规定处罚,即:由劳动行政部门责令用人单位限期将非法扣押的档案或者其他物品退还劳动者本人,按每一名劳动者五百元以上二千元以下的标准处以罚款;对劳动者造成损害的,用人单位应当承担赔偿责任。
第八十五条 用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:

  (一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;

  (二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;

  (三)安排加班不支付加班费的;

  (四)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
 【释义】  本条是关于用人单位未依照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬,或者低于当地最低工资标准支付劳动者工资的,或者安排加班不支付加班费,以及解除、终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的法律责任的规定。

    一、未依照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的

    依照劳动合同的约定或者依照劳动合同法规定支付劳动者劳动报酬是用人单位的法定义务,如果没有依法或者依据合同的约定履行这一法定义务,就要依法承担相应的法律责任。

    根据劳动合同法的规定,用人单位未依照劳动合同的约定或者未依照劳动合同法规定支付劳动者劳动报酬的情形包括以下四种:

    1.用人单位未依照劳动合同的约定或者依照劳动合同法的规定按时支付劳动报酬的。如果用人单位与劳动者签订的劳动合同中规定,用人单位应当在每月的2日支付劳动者上个月的工资报酬,但用人单位没有履行这一约定,拖延不予支付的,则属于本条规定的违法行为。另外,对于非全日制劳动用工形式,劳动合同法第七十二条第二款规定:“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”如果用人单位违反了这一规定,超过十五日给劳动者结算工资报酬,则也属于本条规定的违法行为。

    2.用人单位未依照劳动合同的约定或者依照劳动合同法的规定足额支付劳动报酬的。劳动合同法明确规定,用人单位应当按照国家规定和劳动合同约定及时足额发放劳动报酬。如果用人单位与劳动者在劳动合同中约定工资为每月1000元,但用人单位却只支付给劳动者950元,则属于未足额发放工资,是违法的。

    3.用人单位支付在试用期间的劳动者工资低于劳动合同法规定的。劳动合同法第二十条规定:“劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”用人单位违反这一规定支付工资的,也属于本条规定的违法行为。

    4.用人单位没有依法提高劳动者在服务期间的劳动报酬的。劳动合同法第二十二条第三款规定:“用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。”用人单位违反这一规定,没有按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬的,则属于违反本条规定的违法行为。

    二、低于当地最低工资标准支付劳动者工资的

    我国劳动法第四十八条明确规定:“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定,报国务院备案。”“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”实行最低工资保障制度,对于适应社会主义市场经济要求,推动劳动力市场建设和工资分配法制化,充分保障劳动者合法权益具有重要意义。目前全国各省。自治区、直辖市都制定了本地的最低工资标准,如北京市规定职工每月的最低工资标准为640元,这一标准无论是对已经签订了正式劳动合同的劳动者,还是处于试用期的劳动者都适用。如果用人单位与劳动者约定的月工资低于这一标准,则是违法的。即使双方已经签订了劳动合同,仍然因为违反了法律的强制性规定而无效。此外,对于非全日制用工的报酬,劳动合同法明确规定,非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。如果用人单位向劳动者支付的小时工资低于所在地人民政府规定的最低小时工资标准,则也属于低于当地最低工资标准支付劳动者工资的违法行为。

    三、安排加班不支付加班费的

    我国劳动法第四十四条规定:“有下列情形之一的,用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:(一)安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;(三)法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”如果用人单位安排劳动者加班,却不依据劳动法的上述规定支付加班工资的,属于违法行为,应当依法承担法律责任。

    四、解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的

    劳动合同法第四十六条规定了用人单位应当向劳动者支付经济补偿的六种情形,包括劳动者因用人单位侵犯劳动者合法权益而解除劳动合同的,劳动者因身体或者能力原因以及客观情况发生重大变化等导致劳动合同解除的,用人单位因依法破产重整而与劳动者解除劳动合同的,用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的,在用人单位维持或者提高劳动,责令用人单位加付赔偿金的前提,是用人单位没有按照劳动行政部门规定的履行期限履行其向劳动者支付相关费用的法定义务,如果用人单位发生本条规定的违法行为,在劳动行政部门发出限期支付劳动报酬、加班费,或者解除以及终止劳动合同的经济补偿等费用的责令后,该用人单位即在劳动行政部门规定的期限内履行了其支付义务的,则不必再按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。

 第八十六条 劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效,给对方造成损害的,有过错的一方应当承担赔偿责任。
【释义】  本条是关于劳动合同依照劳动合同法的规定被确认无效,给对方造成损害的,所应承担的法律责任的规定。

    一、劳动合同依照劳动合同法第二十六条的规定被确认为无效的

    劳动合同法第二十六条规定:“下列劳动合同无效或者部分无效:(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;(三)违反法律、行政法规强制性规定的。”“对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”根据这一规定,如果劳动合同属于上述三种情形之一的,属于无效或者部分无效的劳动合同。

    二、无效劳动合同的法律后果

    劳动法第十八条明确规定:“无效的劳动合同,从订立自时候起,就没有法律约束力。”因而,无效的劳动合同不受国家法律的承认和保护。对于劳动合同被确认无效的,其法律后果是:第一,根据劳动合同法的规定,劳动合同被确认无效劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额,参考本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。第二,无效劳动合同是由劳动合同当事人一方或者双方的过错造成的。法律上的过错,是指法律关系主体在主观上有违法错误,包括故意违法和过失违法。过错可能是一方的,也可能是双方的,它是由当事人的主观原因造成的后果,因此,对于无效的劳动合同,在确认其无效的同时,如给对方造成损害的,有过错的一方应当承担赔偿责任。

    根据本条的规定,对因一方的过错导致劳动合同无效的,有过错的一方要承担赔偿责任:

    1.用人单位有过错的。劳动部于1995年5月制定了《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》,该《办法》规定由于用人单位的原因订立无效的劳动合同,或订立部分无效劳动合同,对劳动者造成损害的,应按下列规定赔偿劳动者损失:(1)造成劳动者工资收入损失的,按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者,并加付应得工资收入25%的赔偿费用;(2)造成劳动者劳动保护待遇损失的,应按国家规定补足劳动者的保护津贴和用品;(3)造成劳动者工伤、医疗保险待遇损失的,除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外,还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用;(4)造成女职工和未成年工身体健康损害的,除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外,还应支付相当于其医疗费用25%的赔偿费用;(5)劳动合同约定的其他赔偿费用。对于上述规定中有关劳动者工资收入损失的赔偿,鉴于劳动合同法第八十四条有相关规定,应按劳动合同法的规定予以执行。

    2.劳动者有过错的。对于因劳动者的过错而导致劳动合同无效,给用人单位造成损失的,劳动者应当按照《民法通则》所确立的实际损失原则,承担赔偿责任,赔偿因其过错而对用人单位的生产、经营和工作造成的直接经济损失。这里要指出的是,在对劳动者追究民事赔偿责任时,要贯彻以下原则:一是赔偿与教育相结合的原则。在责令有过错的劳动者赔偿经济损失的同时,要注重对其进行思想教育。承办案件的劳动行政部门、劳动仲裁机构和人民法院对有过错的劳动者要进行劳动法律法规的宣传,做耐心的思想教育工作,使其真正认识到行为的危害性,这不仅有利于提高劳动者守法的自觉性,而且能增强劳动者赔偿经济损失的主动性。二是合理赔偿原则。所谓合理赔偿,是指在查清案件事实,确认用人单位确实因为劳动者的违法行为而实际存在经济损失的前提下,根据劳动者的过错程度、情节轻重、责任大小、认错态度好坏、实际承受能力等综合认定劳动者实际应承担的赔偿费用,以确保问题得到切实解决。

第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
【释义】  本条是关于用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的法律责任的规定。

    用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的行为主要包括以下两种:

    (一)用人单位违反本法第四十二条的规定,在法律明确规定不得解除劳动合同的情形下解除劳动合同

    包括以下情形:(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(3)患病或者负伤,在规定的医疗期内的;(4)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(5)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;(6)法律、行政法规规定的其他情形。为了保障处于特定情形下劳动者的权益,本法规定用人单位在上述情形下,不得以劳动合同法第四十条、第四十一条为由解除劳动合同,否则就应当按照本条的规定承担相应的法律责任。

    (二)用人单位在解除劳动合同时,没有遵守法定的程序

    劳动合同法第四十条规定:“有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。”在出现上述三种情形时,用人单位虽有权解除劳动合同,但应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。如用人单位解除劳动合同时没有遵守法定程序,未提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资的,仍属于本条规定的“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的”情况,应当按照本条的规定承担相应的法律责任。

    用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的,应当承担的法律责任是,依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金,即用人单位应当按照劳动者在该单位工作的年限,每满一年支付两个月工资的标准向劳动者支付。但如果劳动者在该单位的工作年限六个月以上不满一年的应按一年计算;如果劳动者在该单位的工作年限不满六个月的,