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   谢瑛律师,现为中国法学会会员,全国律师协会会员,具有国家级注册企业法律顾问职业资格,是南京律师网www.xy6969.cn创始人,该站首席律师,现执业于江苏东恒律师事务所。
  谢瑛律师毕业于南京大学法学院,拥有深厚的法学功底及丰富的办案经验,秉承对客户认真负责的精神及敬业严谨的工作态度,成功办理了大量诉讼和非讼等复杂、疑 ...

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文章内容
确认诉讼时效有无时间限制
http://www.nj933.com/article.php?id=322  发布时间:2008-12-26 点击率:3534

案情简介

    王某系农村集体组织成员,李某系城市居民。1993年3月,王某与李某签订协议,约定将其所有农村住宅以2万元的价格转让给李某。由于该住宅使用的是农村宅基地,法律禁止此类转让,因此双方未进行产权过户登记。协议签订后,李某即向王某给付了价款并搬入该住宅居住。2002年9月,该住宅由于征地拆迁,李某作为拆迁户领取了房屋拆迁款18万元,并享受拆迁户的购房优惠购买了商品房一套。2003年4月,王某诉至法院,要求法院确认房屋买卖协议无效,判令李某返还拆迁款及购房优惠的折价。

    争议焦点

    案件审理过程中,被告李某提出本案已过诉讼时效,请求法院驳回原告要求确认合同无效的请求。对于李某的这一抗辩理由,法院审理中有以下两种相反的意见:第一种意见认为,提出确认合同无效之诉不受诉讼时效的限制,被告的主张不能成立。理由是,一方面,合同无效事由的存在将导致合同无效,既然如此,主张合同无效就不应当受到时间限制。另一方面,从诉讼时效的适用范围来看,只有债权及债权以外的请求权才受诉讼时效的限制,而原告向法院请求确认原、被告间的买卖协议无效,是确认之诉,不是请求法院强制被告履行某种义务,故本案不存在适用诉讼时效的问题。第二种意见认为,本案合同已经履行了10年,根据该合同所确立的事实状况相对稳定。如果认可原告主张合同无效不受时间限制,将会破坏已经确立的事实状况,会形成当事人之间的不公正关系,也不利于保护与被告有利害关系的民事主体的合法权益。而诉讼时效的立法目的在于消除因权利人不行使权利而导致的法律关系的不稳定状态,因此诉讼时效可以适用于本案。

    本案解析

    笔者认为,主张合同无效或者确认合同无效应当是有时间限制的。从思想关系和价值评判的角度,虽然合同无效事由的存在导致合同无效,但在现实生活中,合同未被法院等机构依法确认为无效之前,当事人往往遵守合同,继续履行合同,从而发生物的交付、劳务的实施以及权利的移转,进而导致当事人及其关系人的权利状况与事实状态发生不以人的意志为转移的变化。这种变化,随着权利的流转和时间的推移越来越不可逆转。如果允许相关主体无限期地随时动摇既存的法律关系,就等于是给了其一个极其宽泛的权利空间,这对另一方是不公平的。况且在有些场合,当事人一方乃至双方确实不知道合同存在着无效的原因,如合同违反法律、行政法规的强制性规定等情形。因此,在当事人不存在恶意或者得到被侵害人原宥的情形下,在合同履行多年之后,仍坚持将合同确认为无效,既有悖于合同无效制度的初衷,也与稳定秩序的法律宗旨不相符。

    另外,即使合同存在违反国家利益或公共利益的情形,也不能因为当事人一事一时违法或者恶意而使其终生受影响,否则不利于当事人的生活安宁和社会秩序的稳定。不难想像,如果每个人都要因为自己一事一时的违法行为而一辈子提心吊胆,若干年后还要为此而付出代价,不仅其社会成本太大而收益甚微,而且由于时间的推移在事实上也多半是不可能的。再退一步,即使这种违法行为已构成了行政违法甚至是刑事犯罪,对这种违法行为的追究也是有时间限制的。因此,无论是从法的价值还是法技术层面考虑,都应当对无效合同的确认加以时间限制。但笔者认为,这种时间限制不属于诉讼时效,将这种时间限制归属于除斥期间更为合理。理由如下:

    首先,诉讼时效制度不能适用于确认合同无效。诉讼时效,是指权利人持续不行使权利而于时效届满时消灭其请求权的时效。一般认为,诉讼时效的客体限于债权等请求权,形成权、抗辩权以及人身权等权利本身不适用诉讼时效的规定。而确认合同无效的权利与请求权不同,无需另外一方当事人的同意或给付,通过当事人单方主张或法院与仲裁机构主动确认即可实现,其是一种形成权或准形成权,不能适用诉讼时效。

    其次,诉讼时效与合同无效确认时间限制的价值追求不同,前者不能实现后者所要达到的目的。诉讼时效的规范功能在于维护新的事实状态,限定的是否定新的事实状态的权利的存续期间。而对无效合同确认加以时间限制的目的却在于维护既存且稳定的事实状态,不使其因某合同被确认无效而被破坏,限定的是否定既存事实状态的权利或权力。

    最后,除斥期间的规范功能与对无效合同的确认加以时间限制的目的相吻合。除斥期间是法律预定某种权利的存续期间,该期间届满后权利当然消灭,其价值定位于维护原有的事实状态,限定的是否定原有事实状态的权利的存续期间,二者在价值目标上是一致的。此外,除斥期间适用范围恰恰就是形成权,可以将确认合同无效的权利涵盖其中。

    具体到本案的处理,从以上分析可以看出,法院对于本案的两种意见各有其合理和不足之处。李某主张已过诉讼时效的抗辩理由是不能成立的,但是不能因此得出应当支持王某请求的结论。除斥期间事关权利的存续废止,因此某一权利是否受除斥期间的限制,应当由法律加以明确或者由当事人作出约定。我国法律对确认合同无效没有明确的时间限制,本案中双方当事人对此也没有约定。因此,确认合同无效在法理上虽可适用除斥期间,但在法律上却无依据,本案无法援用除斥期间的规定。

    但支持王某的请求对李某是不公平的。王某在签订和履行协议时明知协议违法,仍然与李某签订转让协议,并在事实上履行完毕,事隔10年后又因情势的变化而要求确认合同无效,显然有违诚实信用的基本原则。王某主张确认合同无效,应当受到诚实信用原则的限制;而根据公平原则,既然刑事犯罪都有追诉时间的限制,法院主动确认民事合同无效的权力,更应当受到时间的限制。笔者认为,从公平、诚信的原则出发,针对本案的具体情况,本案合同不宜确认为无效。具体处理上,鉴于宅基地已经征用、房屋已经拆迁,可认为交易标的的法律性质已发生变化,从而使无效合同转化为有效合同。

 

 


无效合同也受诉讼时效期间的限制
________________________________________


                    广东百德律师事务所          徐明文
     司法实践中,或基于朴素的“欠债还钱、天经地义”的传统观念,或由于地方保护主义等原因,诉讼时效制度并未得到严格适用。对于无效合同,由于无效合同本身具有民事违法因素,不少人根据《经济合同法》第七条第二款“无效的经济合同,从订立的时候起,就没有法律效力”之规定,认为无效合同不受诉讼时效期间的限制;在审判实务中,对一方当事人或其代理人提出的超过诉讼时效期间的抗辩
不予考虑采纳。
  我们认为,无效合同不受诉讼时效期间限制的观点(简称"不受限论")不符合立法精神和《民法通则》设立诉讼时效制度的目的, 违反了法律体系理论中的统一、协调性原理,适用于司法实践则显失公平,从而直接影响法律的正确实施。
  首先,并无法律规定无效合同不受诉讼时效期间的限制。
  合同的诉讼时效适用《民法通则》关于诉讼时效的规定(涉外合同、技术合同、海商合同除外,下同)。《民法通则》第七章全章规定了诉讼时效。
  纵观《民法通则》第七章和有关诉讼时效的法律法规,并无任何条款规定无效合同不受诉讼时效期间的约束 。 唯一所能见到的不受诉讼时效期间限制的情形是最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》(试行)第170条。该条规定:“未授权给公民、法人经营 、 管理的国家财产受到侵害的,不受诉讼时效期间的限制” 。这则司法解释仅适用于未授权给公民、 法人经营、管理的国家财产,并不涉及合同是否有效的问题。
  认真分析、研究《民法通则》关于诉讼时效的具体条款就可进一步发现,法律规定诉讼时效期间是以"权利被侵害”及"保护民事权利"为着眼点,不是以合同的效力为着眼点 。 《民法通则》第一百三十七条规定:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼期间为2年 。法律另有规定的除外”; 第一百三十本条规定:“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是,从权利被侵害之日起超过20年的 ,人民法院不予保护。”法律做如此规定有其明显的合理性。 合同是否有效是个专业性的法律问题,只能“由人民法院或者仲裁机构确认”(经济合同法第七条第三款),公民、法人或其他组织不一定搞得清楚;但当事人对于自己的权利是否被侵害 ,如被人殴打成轻微伤、借出的钱到期未还等等, 还是能够搞清楚的,这有利于当事人运用法律行使和保护自己的权利,有利于法律的实施。
  不受限论者反问:无效合同受诉讼时效期间限制有何法律依据?
  我们的回答是:无效合同受诉讼时效期间的限制,依据就是《民法通则》第一百三十七条,即不管合同是否有效,“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被
侵害时起计算”。
  其实,最高人民法院的两个司法解释虽无明确明确无效合同受诉讼时效期间的限制,但却明白无误地包含了这个结论。
  一个是河北省高级人民法院向最高人民法院请示的一个案件。案情简介如下:原告王华珠于1976年1月将自有平房两间以560元转让给被告陈安国,双方未订立买卖契约 ,陈安国付款后王华珠就将房屋保持证、 国有土地使用证和土地使用纳税卡交给陈安国,但未过户至陈安国名下。1979年7月23日,陈安国又以原房价将该房卖给被告阎贵子,因种种原因也未过户,王华珠知道此事。 1990年11月2日,王华珠起诉陈安国 、阎贵子,要求确认陈、阎买卖关系非法 。河北省高级人民法院审判委员会部分委员认为买卖有效 ,部分委员认为无效 。最高人民法院函复(1992年4月11日,<1991> 民他字第62号): 王华珠起诉时已经超过诉讼时效,应判决驳回王华珠的诉讼请求。
  从法律上讲,王华珠将房屋转让给陈安国但未过户,因房屋买卖是要式法律行为,王、陈之间买卖关系不成立;陈安国并未取得受让房屋的所有权,又将受让房屋卖给阎是不合法的 。虽然两个买卖关系不合法,属无效合同(民事行为), 但王华珠知道其权利受到侵害却隔了十多年才向人民法院 , 人民法院确认王华珠起诉已超过诉讼时效期间,判决驳回其诉讼请求是正确合法的。由此可见,无效合同(民事行为)应受诉讼时效期间的限制。
  最高人民法院(1992年1月16日)复函辽宁省高级人民法院的请示时指出:因购销合同的标的物掺杂使假引起的纠纷,应受诉讼时效期间约束。掺杂使假是欺诈行为,是无效民事行为 ;因欺诈手段签订的合同是无效合同。
  其次,无效合同不受诉讼时效期间限制,违背了法律设立诉讼时效制度的目的。
  一般认为, 法律设立诉讼时效制度是为了① 稳定社会经济秩序,避免权利、义务关系长期处于不确定的状态;②促使权利人及时行使自己的权利;③有利于人民法院及时、正确地处理有关争议。无效合同不受诉讼时效期间限制的逻辑推导结果是,无效合同的诉讼时效期间可能超过《民法通则》第137条规定的长期诉讼时效期间20年,甚至是永久的、无限期的。倘若如此,怎能稳定社会经济秩序、促使权
利人及时行使权利呢?
  再次,将犯罪行为、违法行为(包括侵权行为)的追诉时效与合同的诉讼时效相比较可以看出,无效合同应受诉讼时效期间的限制。
  一般认为,犯罪是应受刑罚处罚的严重违法行为,对社会的危害性最大;《刑法》第76条规定,法定最高刑为无期徒刑、死刑的犯罪经过二十年不再追诉。违法行为的社会危害性次于犯罪行为 ;根据《行政处罚法》第29条规定, “违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。”合同是当事人间的合意,只对合同当事人才有约束力;合同无效或违反合同只对合同当事人有影响,一般不会对他人或社会产生不利影响,亦即没有或只有较小的社会危害性。合同的诉讼时效为两年。这里产生一个问题,违法行为经过二年、罪当死刑的犯罪行为经过二十年就不再受法律的追诉,只对合同当事人才有影响的无效合同为什么却不受诉讼时效期间的限制,永远都要接受法律的约束呢?由此可见,不受限论违反了法律体系理论中的统一性和协调性原理。
  最后,不受限论适用于司法实践的结果是显失公平。举一例子:企业甲于1994年9月1日分别与银行乙、公司丙订立借款协议,向银行乙和公司丙各借款100万元,利息按国家同期法定利率计,用于采购机器设备;约定本息于当年九月底以前还清。企业甲在当年九月底前各向银行乙、公司丙还款 20万元,余款及利息未归还,银行乙、公司丙在其后的两年内也没有向企业甲追索。1996年10月3日和5日,银行乙和公司丙分别向人民法院起诉,要求判令企业甲归还借款
本息。
  企业甲与银行乙签订的借款协议是有效合同,按最高人民法院(1993年2月22日)的批复,企业欠国家银行贷款被诉至人民法院,经查明无诉讼时效中止、中断或者延长诉讼时效期间,确已超过诉讼时效期间的,人民法院应当判决驳回银行乙的诉讼请求。
  企业甲与公司丙的借款协议,因公司丙无权经营金融业务违反了金融管理法规,是无效协议。按照不受限论,公司丙的诉讼请求就没有超过诉讼时效期间,甚至于十年、二十年后起诉也未超过诉讼时效期间,人民法院应当判准公司丙的诉讼请求。
  这里同样产生一个问题,为什么国家银行的贷款,而且还是有效合同,经过两年就不予保护,而公司丙的债权因合同无效却要无限制地受到司法保护呢?显而易见,将上述两个判决联系起来看 ,这样的结果显失公正。 但银行乙诉企业甲借款纠纷一案是严格依照法律和有关司法解释做出判决的,并无差错。那么,错误的只能是对公司丙与业甲借款纠纷一案的判决。正确的判决也应该是驳回公司丙的诉讼请求。
  综上所述,我们认为不受限论缺乏法律基础,在司法实践中是有害的。在审判实务中,不应区分有效合同和无效合同从而分别适用不同的诉讼时效期间,而应从当事人知道或者应当知道其权利被侵害时起计算诉讼时效期间,不管合同有效与否。这才是立法的本意和对《民法通则》有关条款的正确理解。
关于无效合同有关诉讼时效的几个法律问题
________________________________________
               作者:  

  (一)确认合同无效是否受诉讼时效的限制
  审判实践中确认合同无效有两种情形,一种是当事人以合同有效为由起诉,法院主动审查确认合同无效;另一种是当事人请求确认合同无效,并请求返还财产和赔偿损失。
  上述情况,存在两种观点:
  一种观点认为,我国现行法律对合同有效和无效是两种不同的制度规定。无效合同因其具有违法性,实行的是国家干预原则。即法院和仲裁机构不因当事人是否请求合同有效,均应主动审查并确认合同无效,而不应受诉讼时效的限制。同时,由于违法的行为不受法律保护,因此,当事人也有权在任何时候针对违法的合同请求法院或仲裁机构确认合同无效。只有这样才能维护合法的经济秩序,保护交易的安全。如果认为确认合同无效应受诉讼时效的限制,则必然使违法的合同经过一定时间便可得到法律的保护,违法的利益也将变成合法的利益,这显然与无效合同的立法宗旨和目的不相符。因此,确认合同无效不应受诉讼时效限制。最高法院民一庭编的《民事审判指导与参考》2002年第1卷第306页,对最高法院二审的案件也有一段评述,认为:“我国现行法律对合同无效提起诉讼并没有时间限制,合同未经法院判决确认为无效时,当事人往往遵守“合同”,继续履行“合同”义务,只有合同被确认为无效后,才发生返还财产及赔偿损失问题。故即使事隔多年,当事人就确认合同无效问题起诉,法院也应当受理并对合同效力问题进行确认,这里不存在时效问题。”
   另一种观点认为,无效合同因违反法律、行政法规或损害社会公共利益等而被确认无效。合同当事人对于其行为的违法性或被欺诈、胁迫是明知的。《民法通则》第137条规定,诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算。根据该条规定,确认合同无效也同样具有诉讼时效。如果认为确认合同无效没有诉讼时效,则必然存在已履行多年的合同仍可恢复到订立合同之初的财产状况的现象。显然不利于维护民事财产流转关系的稳定,不符合诉讼时效制度的立法宗旨和目的。因此,确认合同无效应受诉讼时效的限制。
  (二)确认合同无效后的财产返还等是否受诉讼时效限制
  一种观点认为,合同有效和合同无效是两种不同的法律规定。当事人订立无效合同后,不得依据合同实际履行,也不承担不履行合同的违约责任。只有存在如何处理无效合同的问题。《民法通则》第61条对合同无效的处理也作了明确规定:“民事行为被确认为无效或者被撤销后,当事人因该行为取得的财产,应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”《合同法》第58条也有相同规定。根据上述条款规定,已实际履行的合同被确认无效后必然存在返还财产和过错方赔偿无过错方损失问题。即只要确认合同无效,就应当通过返还财产、赔偿损失等方式使当事人的财产恢复到合同订立之前的状态。这也体现了合同无效,自始无效的法理。如果认为合同无效,但返还财产等应受诉讼时效的限制,则必然与合同无效的法理相悖。且我国法律目前不未规定占有时效制度。因此,返还财产等应被认为是合同被确认无效后的一种处理措施,不应受诉讼时效的限制。这样才符合我国目前的立法现状。
  另一种观点则认为,合同被确认为无效后,如果当事人进一步主张合同无效后的财产返还,则在此情况下已转化为债务关系,应当受诉讼时效的限制。王利明、崔建远著《合同法新论.总则》(中国政法大学出版社2000年3月版)一书就持此观点。
  (三)如果确认合同无效后财产返还和赔偿损失的请求适用诉讼时效,那么时效期间从何时起算。
  对此有三种观点:
  第一种观点认为,无效合同当事人主观上存在“故意”、“明知”,从签订合同之日就应当知道合同无效。因此,知道或应当知道权利被侵害的时间应从合同签订之日起算。
  第二种观点认为,当事人在签订无效合同时虽然可推定为“明知”,但是只有真正开始履行合同时,权利才受到侵害,因此诉讼时效期间应从给付财产之日起算。
  第三种观点认为,诉讼时效期间应从裁判确定之日的次日起算。理由:法律虽然原则规定何种情况下导致合同无效,但涉及具体案件时,当事人往往有争议,因此,不能苛求当事人在签订合同时便知道合同是否有效。且法律规定合同效力的判定要由法院或仲裁机构确认。在逻辑上,也只有合同被确认无效后,财产返还和赔偿损失的请求才具有法律依据,受法律保护。此后才存在“权利能行使而不行使的事实”状态,诉讼时效期间应从此时开始计算。《人民法院报》2002年2月22日登载的清华大学法学院教授、博士生导师崔建远《合同无效与诉讼时效》一文就持此观点。
  上述观点作为抛砖引玉,欢迎大家踊跃讨论。

无效合同与诉讼时效
________________________________________

    无效合同又称绝对无效合同,是指自始就确定的当然的绝对不能发生法律效力的合同。无效合同是因其严重欠缺合同的合法性而不可能具备法律效力。我国《合同法》第52条规定了无效合同的几种情形:(1)一方以欺诈、胁近的手段订立合同,损害国家利益;(2)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。
    当事人要对无效合同利益进行救济,首先必须诉请对合同进行无效确认救济,然后才能请求返还财产及赔偿损失的债权救济。因此,无效合同与诉讼时效的关系体现在无效合同的确认与诉讼时效的关系和确认合同无效所生请求权与诉讼时效两个方面。
    一、无效合同的确认与诉讼时效关系
    审判实践中,确认合同无效有两种情形,一种是案件审理中,法院主动审查合同效力,认为合同符合《合同法》第52条规定的有关无效情形,确认合同无效;另一种是当事人提起诉讼,请求确认合同无效。
    对无效合同的确认是否受诉讼时效的约束,学者们存有不同的观点。
    一种观点认为,无效合同因其具有违法性,对无效合同实行国家干预原则,法院和仲裁机构均应主动审查并确认合同无效,而不应受诉讼时效的限制。另一种观点认为,无效合同具有违法性。合同当事人对于其行为的违法性应当知晓。《民法通则》第137条规定,诉讼时效期间从当事人知道或者应当知道权利被侵害时起算。根据该条规定,确认合同无效也同样具有诉讼时效。因此,确认合同无效应受诉讼时效的限制。
    对此,笔者存有不同观点。笔者认为,从理论上讲,无效合同的确认不应受诉讼时效的限制,但从实践角度看,其应受民法最长保护时效20年的限制。理由如下:
    1,无效合同的确认不应受诉讼时效的限制。因为(1)诉讼时效制度的功能在于维护新的事实状态,限定的是否定新的事实状态的权利的存续期间。而对无效合同确认加以时间限制的目的却在于维护既存且稳定的事实状态,不使其因某合同被确认无效而被破坏,限定的是否定既存事实状态的权利或权力。因此,诉讼时效与合同无效确认时间限制的价值追求不同,前者不能实现后者所要达到的目的。(2)一般认为,诉讼时效的客体限于债权请求权,无效合同的确认请求权不属债权请求权,而属于形成权的行使,不能适用诉讼时效。 (3)由于诉讼时效期间2年过于短暂,如果无效合同的确认受诉讼时效限制,无效合同2年后就会变为有效,由违法变为合法。这种后果的出现与无效合同制度的立法宗旨是相悖的。
    2、无效合同的确认权虽不受诉讼时效的限制,但是否就不受任何时间限制呢。答案是否定的。笔者认为,在现实生活中,合同未被依法确认无效之前,当事入往往信守合同,履行合同义务,当事人的权利状况与事实状态会发生变化。这种变化,随着权利的流转和时间的推移越来越不可逆转。如果无效合同的确认不受时间限制,任何时候都可确认合同无效,无限期地随时动摇既存的法律关系,既存经济秩序随时有可能被破坏,交易安全无法保障,这既有悖于合同无效制度的初衷,也与稳定秩序的法律宗旨不相符。
    持反对观点的一个主要理由就是,如果认为确认合同无效应受时效的限制,则在一定的时间经过以后违法的合同将变成为合法的合同,违法的行为将变成合法的行为,违法的利益将变成为合法的利益,这显然是不符合立法的宗旨和目的的,也与法律秩序的形成是相矛盾的。但是我们都知道,犯罪行为的违法性要比无效合同严重得多,就连犯罪行为也受追诉时效的限制,无效合同的确认权有何理由不受时间的约束。因此无效合同的确认权必然应受到时间的约束。那么其又应受何种时效的限制呢?
    对无效合同确认加以时间限制的目的在于维护既存且稳定的事实状态,不使其因某合同被确认无效而被破坏,限定的是否定既存事实状态的权利或权力。除斥期间功能与对无效合同的确认加以时间限制的目的相吻合。故对无效合同确认权加以限制的时效应归属于除斥期间。但在现今这一制度尚未完善的情况下,我们又不能让无效合同的确认权这一权利失去控制。笔者认为可以用民法的最长时效20年对其进行约束。有人会认为,当事人在合同签订之日起20年内,随时可主张合同无效,这还是不利于维护民事财产流转关系的稳定。笔者认为这种观点不值一驳,因为,如果这种观点成立,那《民法通则》所规定的最长时效就是错误的。
    二、确认合同无效后所生请求权与诉讼时效的关系
    根据《合同法》第58条规定,合同被依法宣告无效后可发生返还财产或恢复原状、赔偿损失的法定后果。因此,确认合同无效后所生请求权包括返还财产请求权和赔偿损失请求权。这两种请求权是否受诉讼时效的限制,存有不同观点。有观点认为,只要确认合同无效,就应通过返还财产、赔偿损失等方式使当事入的财产恢复到合同订立之前的状态,不应受诉讼时效的限制。但大多学者一般都认为,这两种请求权均应适用诉讼时效。这是因为,一方面,请求赔偿损失,应当属于债的请求权的范畴,理所当然应当适用诉讼时效。另一方面,在合同宣告无效以后,享有返还原物、赔偿损失请求权的一方,也应当积极行使权利。因此,在法院宣告合同无效,但未确定恢复原状、赔偿损失的情况下,当事人必须在确定的时间内提出。在一方主动提出宣告无效的情况下,如果没有要求返还原物、赔偿损失,则也应当在诉讼时效期限内提出请求。笔者亦持此观点。虽然如此,但学者们对两种请求权诉讼时效的起算点存有较大争议。有观点认为,合同无效当事人主观上存在“故意”或“明知”,从签订合同之日就应当知道合同无效。因此诉讼时效应从合同签订之日起算。有观点认为,当事人只有真正开始履行合同时,权利才受到侵害,因此诉讼时效期间应从给付财产之日起算。还有观点认为,返还财产及赔偿损失的法定后果只有在合同被确认无效后才产生,因此诉讼时效应从合同被确认无效之次日起算。
    笔者对此持第三种观点。理由为:
    1、根据《民法通则》邱条及《合同法》58条的规定,返还财产及赔偿损失系合同被确认无效的法律后果。也就是说,只有合同被确认无效后,返还财产及赔偿损失请求权才正式产生。在此之前,不出现返还财产及赔偿损失的情形。
    2、在合同被确认无效前,许多当事入并不知道合同存在着无效的情形,给付的当事人自然不知道也不应当知道其债权受到侵害,因此,其也就不知道也不应当知道返还财产及赔偿损失请求权的产生。这种情形下,“当事人知道或应当知道权利被侵害”的诉讼时效期间起算事由并未出现,故谈不上诉讼时效期间起算问题。
    3、如果返还财产与赔偿损失请求权的诉讼时效不从合同被确认无效之次日起算,而从合同签订之日或财产给付之日起算的话,:则会出现合同被确认无效后,返还财产及赔偿损失的请求因过诉讼时效而不能支持的情况。在这种情形下,确认合同无效的法定后果(返还财产和赔偿损失)无法实现,这样有谁还会去主张合同无效?有关部门主动审查合同,依法确认合同无,效又有什么意义?合同无效制度的立法目的又如何实现?
孙喜娥 陈高平
合同无效与诉讼时效

 

清华大学法学院教授、博士生导师 崔建远
编者按:
    合同无效是合同审判中时常遇到的情形,但对合同无效后会遇到的诉讼时效问题,理论探讨不够,审判实务中亦颇感困惑。编辑特邀崔建远教授撰稿。从该文中可以看出,无效与时效,情形多样,法理复杂,实应认真辨析,以获得妥当的结论。
 
    我国民法通则规定,诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算(第一百三十七条)。如此,就诉讼时效期间的起算而言,知道或者应当知道权利被侵害处于重要的地位。对知道或者应当知道权利被侵害的判断,在有些情况下相对容易,在另一些场合则比较困难。在合同无效场合即属于后者,需要探讨。本文拟就合同无效与诉讼时效之间的关系问题发表以下意见,就教于同行。
    一、合同有效,当事人履行合同义务,系按约定或法定的履行期限进行,不涉及诉讼时效问题;但当不履行(违约)发生时,所生责任(如赔偿损失、支付违约金)则适用诉讼时效。
    二、合同无效,只是不发生履行的效果,但可发生受领的给付返还(简称为返还财产或恢复原状)、缔约过失责任(责任方式为赔偿损失)的法定后果(我国合同法第五十八条)。有过失的当事人承担缔约过失责任,适用诉讼时效。该时效期间自有过失的当事人负赔偿责任之时的次日起算。
    三、合同无效场合,受领给付的当事人(以下简称为受领人)负返还该给付的义务。在该给付属于劳务的付出、技能的发挥、智力的贡献等形态时,可依不当得利制度解决,即受领人负返还不当得利的义务,给付的当事人(以下简称为给付人)有权请求受领人返还该不当得利。这当然适用诉讼时效。如果该给付属于交付有体物的形态,但在应予返还时该有体物灭失或被消耗掉了,其所有权消失,受领人亦负不当得利返还义务,给付人有权请求该不当得利的返还。这同样适用诉讼时效。
    上述不当得利返还适用诉讼时效,时效期间应自不当得利返还义务产生之时的次日起算,也就是给付人知道或应该知道其请求不当得利返还的债权受到侵害之时的次日起算。问题在于,如何认定不当得利返还义务产生的时间,观点不尽一致。
    一种观点认为,当事人受领给付之时,合同就是无效的(尽管这尚未得到法院的确认),换句话说,受领给付无法律根据,构成不当得利,返还义务立即产生。因此,诉讼时效期间应自受领给付之时的次日起算。
    另一种观点主张,合同未被法院等确认为无效时,在实务中当事人往往遵守“合同”,继续履行“合同”义务,而不出现返还不当得利的现象;只有合同被确认为无效后,才发生不当得利返还的问题,并且返还的时间时常由判决或裁决确定,因此,应按如此确定的返还时间作为诉讼时效期间起算的时间点,此其一。其二,有些场合,当事人一方乃至双方确实不知道合同存在着无效的原因,自然也就不知道不当得利返还义务的产生,给付的当事人不知道也不应当知道其债权受到侵害。于此场合,诉讼时效期间起算的事由不出现,自然谈不上时效期间起算问题。其三,在有的情况下,给付的当事人即使马上知道合同存有无效原因,但他仍然愿意履行,表示将来也不主张不当得利返还请求权(类似赠与),自然也就无诉讼时效期间的起算问题。
    只有合同被确认为无效,判决或裁决不当得利返还,诉讼时效期间起算的事由出现,并且日期清晰明了,时效期间自该日期的次日起算,才妥当合理。
    我原则上赞成第二种观点,尤其它的前两点理由充分、坚强。但在起算的具体日期上,尚需再论。裁判确认合同无效的日期与裁判确定不当得利返还的日期有时一致,有时可能不一致。不一致时以哪一日期为准?一说认为,裁判确认合同无效之日,受领的利益即无合法根据,不当得利构成,返还义务产生,受领人不履行返还义务就是侵害了给付人的债权,时效期间应予起算。从这个角度看,该说理由充分。另一说认为,时效期间自裁判确定返还之时的次日起算。该观点的优点是清晰明了,在确定返还之日迟于确认合同无效之日场合,可视为法院在返还期限上给了受领人照顾,也说得过去。我个人倾向于前一观点,即诉讼时效期间自裁判确认合同无效之时的次日起算。
    四、受领的给付为有体物,在合同被确认为无效,判决或裁决应予返还该有体物(返还财产)时,是否适用诉讼时效?首先需要认定该返还财产的性质及效力,而后确定它与时效的关系。
    (一)该返还财产为物权的性质及效力。
    因合同无效是合同自始无法律拘束力,基于合同产生的债权债务一律自合同成立时消失,当事人一方受领该有体物失去法律根据,他无权再占有该有体物,有义务返还;因我国现行法无物权行为独立性与无因性制度,故合同被确认为无效时,该有体物若属于动产,其所有权重新复归于给付人,受领人对该物不享有所有权。给付人基于对该物的所有权要求受领人返还。简言之,合同无效时的返还财产请求权,在性质上为所有物的返还请求权,属于物上请求权,其效力为物权的效力。
    在该有体物为不动产,尚未办理过户登记手续的情况下,该不动产的所有权继续归给付人享有,并且因合同无效,当事人办理过户登记手续的义务便不复存在,故受领人非但不可能取得该不动产的所有权,反倒负把该不动产返还于给付人的义务,给付人享有所有物返还(返还财产)请求权。该权仍为物上请求权,其效力为物权的效力。
    在给付物为不动产并且已经办理了过户登记手续的情况下,合同无效,受领人无理由继续享有该不动产的所有权,应负注销所有权登记的义务,给付人享有请求受领人注销所有权登记的权利。待办理完注销登记手续后,受领人负所有物返还的义务,给付人享有所有物返还(返还财产)请求权。该权同样属于物上请求权,其效力为物权的效力。
    应予说明,相当多的人主张财产返还是不当得利返还,这值得商榷。首先,从构成要件方面着眼,给付物的所有权因合同无效而复归于给付人,于是,给付物是给付人的财产而非受领人的财产,换言之,它对受领人来说不是利益。显然,这里欠缺“一方获得利益”这个要件。故就给付物而言,不构成不当得利。但“占有”给付物对受领人是个利益,可以就“占有”成立不当得利。其次,从利益衡量方面看,物上请求权具有物权的效力,不当得利返还请求权是债权的性质,在受领人的财产不足以清偿数个并存的债权时,基于不当得利制度请求返还财产,对给付人显然不利。
    (二)所有物返还(返还财产)请求权是否适用诉讼时效?观点不一。
    1.适用诉讼时效说。其理由大概为:其一,诉讼时效制度以请求权为适用对象,所有物返还请求权为请求权的一种,不应例外。其二,我国民法通则第一百三十四条将它规定为民事责任,而民事责任被责任人实际承担时就表现为义务的履行,换言之,责任人负返还财产的债务,受害人享有请求责任人返还财产的债权。诉讼时效制度主要是适用债权请求权的。其三,有人坚持所有物返还请求权为债权或准债权,如此,所有物返还请求权适用诉讼时效更加理所当然。
    该说的不足是多方面的:其一,把返还财产作为民事责任,它基本上属于一般侵权的民事责任,需要过错等较多的构成要件,在受领人无过错时,给付人便无权请求受领人返还给付物。这简直荒唐。其二,把返还财产作为民事责任,意味着给付人请求返还财产是债权的性质及效力,给付人与其他债权人处于平等地位,在受领人的财产不足以清偿数个并存的债权时,给付人便不能全部或者全部不能取回给付物。所谓“无效合同的诉讼时效应与一般侵权行为的诉讼时效相同”的观点,实际上是这种不正确观点的反映,混淆了物的返还请求权与侵权责任的界限。
    只有还“返还财产”的本来面貌,即认定它属于物上请求权的范畴,才能克服上述弊端,才顺畅合理。
    2.不适用诉讼时效说。其理由大概有:其一,所有物返还请求权为物权的消极内容,为物权的防御系统,只要所有物被他人不法占有就滋生出来,不会枯竭。物权依赖它来保持、恢复其圆满状态。如果它适用诉讼时效,物权丧失该防御系统,裸露着任人侵害,则物权将徒有虚名。其二,在我国现行法未承认取得时效制度的背景下,若令所有物返还请求权(返还财产请求权)适用诉讼时效,会出现下述不妥当的局面:所有权人虽有所有权之名,却无所有权之实;占有人虽有所有权之实,却无所有权之名。即使我国物权法将来规定了取得时效,因它与诉讼时效在期间的长短上不一致,仍会存在上述不合理的局面。即使法律把两种时效的期间规定得一样长,也因两种时效期间的起算点不同,照样可能发生上述不合理的现象。其三,所有物返还请求权适用诉讼时效,在我国现行法上的诉讼时效期间过短的情况下,不利于物权秩序的稳定,进而不利于社会秩序的稳定。
    3.折中说。德国等民法区分登记所有权与不登记所有权,在此基础上规定消灭时效的适用与否。在不登记所有权场合,所有物返还请求权适用消灭时效。其民法理由书称:物上请求权若不因消灭时效而消灭,则容许有多年不行使的权利继续存在,有害于交易安全。有些判例也阐明理由:物权为支配权,其权利不因时效而消灭;但对于物权之侵害,或者有侵害之虞时,所产生一定的请求权,此种请求权以特定人一定的作为或者不作为为内容,因此有消灭时效的适用。
    与此不同,在登记所有权场合,所有物返还请求权则不适用消灭时效。其理由仍主要为交易安全的需要,盖登记具有公信力,以登记为确定所有权归属的依据,不以占有不动产的事实为准。所以,即使登记簿上记载的所有权人长时期不主张不动产占有的返还,不论占有不动产的人占有的时间多长,不动产所有权都不变化。这就排除了消灭时效适用的余地。
    4.我以前持第二种观点,近几年倾向折中说。若采折中说,在受领人基于无效的合同受领不动产并且已经办理完过户登记手续的情况下,由办理注销登记、给付人重新登记制度解决,不适用诉讼时效;但在已经办理完注销登记手续,受领人继续占有该不动产,给付人一直未重新办理所有权登记手续,也未主张返还该不动产的占有场合,似乎有适用诉讼时效的余地;在受领人受领该不动产,尚未办理过户登记手续的情况下,给付人继续享有该不动产的所有权,不适用诉讼时效;在动产所有权等其他情况下,适用诉讼时效,即给付人未请求受领人返还给付物达到法定期间,法院便不再保护给付人。
    5.一种观点认为,合同被确认为无效,当事人基于合同受领的财产应予返还,互相返还的结果,是双方当事人的权利义务不复存在,于是便无诉讼时效问题。这反映出其法理不清、推理有误的缺点。实际上,合同被确认为无效之时,返还财产的义务才开始产生,或者采取判决确定返还财产的日期为返还财产义务产生的时间,诉讼时效期间自该义务产生之时(其实也是该义务应履行之时)起算,这正是诉讼时效制度发挥作用的表现。若当事人在时效期间经过前完成返还财产,诉讼时效制度是潜在地发挥作用,发挥着法院保护给付人主张给付物返还请求权这一诉讼时效制度的作用,当然,也可以说此时诉讼时效备而不用,而非“不存在诉讼时效问题”。若当事人在诉讼时效完成后仍返还财产,适用我国民法通则第一百三十八条的规定,仍然为诉讼时效问题。若在诉讼时效完成后,受领人拒绝返还给付物,法院予以支持,同样是诉讼时效制度发挥作用的表现。
    五、所有物返还请求权适用诉讼时效时,时效期间的起算。
(一)一种观点主张,诉讼时效期间从给付财产之日起算。这一观点存在若干不足,不采为宜。理由如下:1.在有的情况下,合同属于无效还是可以撤销,存在着争议,当事人更不清楚;若当事人误把无效的合同作为可撤销的合同看待,并决定不行使撤销权,自然不发生所给付的财产返还问题,也就不存在他或对方当事人知道或应当知道其权利被侵害的事实,诉讼时效期间便不会起算。2.在某些情况下,当事人不知道合同存在无效的原因,从而不知道也不愿意发生所给付的财产予以返还的后果,而愿继续履行“合同”。于此场合,时效期间自给付财产时起算,在逻辑上说不通。3.我国法在将来若承认了无效行为的转换制度,在一个特定的无效行为符合另一个有效行为的要件时,使它发生该有效行为的效果。如此,若给付财产,自然不发生诉讼时效期间的起算问题。4.给付人知道合同存在无效原因仍为给付,并有意在合同被确认为无效时亦不主张返还给付物(类似赠与),诉讼时效期间不宜起算。
(二)一种观点认为,在无效合同已经履行完毕多年的情况下,如当事人仍可以合同无效为由向人民法院起诉并由法院判决返还财产,不符合债权的有期限性原则,使民法通则第一百三十七条的规定失去意义。这存在不少疑问,需要澄清:1.只要债权存有期间,不论它多长,就符合债权的有期性,所谓“不符合债权的有期限性原则”的理由不成立。2.更为实质的道理在于,我国现行合同法上的合同无效制度,是针对严重抵触、违反合同制度目的的合同而设立的制度,第五十二条规定的无效合同都是法律坚决不许存在的。这与外国的一些立法例承认有相对无效的合同有区别。如此,我国现行法上的合同无效,是绝对无效、自始无效;纯理论地说,无论时隔多久,当事人愿不愿意,第五十二条规定的合同都应按无效处理,怎么能因“合同履行完毕多年”就不令其无效呢?(至于实际生活中相当多的无效合同未被法院发现、处理,当事人已履行完毕并认可,属于法社会学问题,另外讨论。)3.因我国现行法对因合同无效提起诉讼没有时间限制,故即使时隔多年当事人就合同无效起诉,法院也得受理并予以确认,除非我国法在未来设有无效转换制度,或者合同的无效原因在法院处理时消失。只要法院确认合同无效,就得应当事人的诉讼请求裁判给付财产的返还、缔约过失责任,除非当事人无此类诉讼请求,或者不具备财产返还、缔约过失责任的要件。在当事人有此诉讼请求,且财产返还、缔约过失责任的要件具备的情况下,法院仅仅确认合同无效而不裁判给付物的返还、缔约损害赔偿,意味着法院审理多日后宣告当事人之间无合同,其他的维持不变。这是只有合同无效的名义而无实际价值的,完全违反效益原则,徒增法院及当事人的负担。4.按照“诉讼时效期间从给付财产之日起计算”运作,在时隔多年就合同无效起诉的情况下,果真会出现法院宣告当事人之间无合同关系,其他维持原状的结果。难道要重演“只算政治账,不算经济账”?5.如同上述,有些案件中当事人于给付财产时确实不知道合同存在无效原因,诉讼时效期间不起算,这正是适用民法通则第一百三十七条的结果,怎么说“使民法通则第一百三十七条的规定失去意义”?
(三)诉讼时效期间从判决确定之时的次日起算。
上述种种问题,在诉讼时效期间自判决确认合同无效或者判决确定返还财产之时的次日起算框架下,都能得到解决。所以,我们应该采取这种观点。应予指出,如同不当得利返还中的时效期间起算遇到的问题一样,裁判确认合同无效的日期与裁判确定的返还财产的日期可能不同,诉讼时效期间的起算以哪个时间点为准均有道理,我个人倾向于诉讼时效期间自裁判确认合同无效的日期的次日起算。
(原载于2002年2月22日人民法院报)
案情:
2005年5月9日,张某向李某出具一份“借条”,内容如下:
借条
2004年3月至5月期间,为经营服装需要,向李某先后分三次共借人民币陆拾伍万元整,现将原单抽回,打此总条。
还款计划:
壹年还清                                             借款人:张某
                                                       2005年5月9日
借款后,张某已归还借款8.33万元,下欠56.67万元尚未归还。2006年8月12日,李某向张某催收借款时,张某又出具一份“还款保证”,内容如下:
还款保证
我原借李某人民币陆拾伍万元,我已归还部分借款,现下欠伍拾陆万陆千柒佰元整尚未归还,我保证2009年还清。
借款人:张某
2006年8月12日
2006年10月9日,原告李某向人民法院起诉要求被告张某归还56.67万元的欠款,理由是“借条”注明“壹年还清”,现已到期,而“还款保证”为被告单方出具,原告不同意“还款保证”的内容。庭审中,原告将“借条”和“还款保证”作为证据一并向法庭进行提交。
被告张某辩称欠款属实,但2006年8月12日经与原告协商后向原告出具“还款保证”,约定还款期限为2009年,现还款期限尚未到期,原告要求还款无理。
法院最后支持了原告的观点,认为“还款保证”为被告的单方意思表示,原告并未接受,还款期限不因此改变,判令被告支付原告欠款。
笔者认为法院的裁判理由值得商榷,以下笔者拟运用合同法原理对此进行分析。
民间借贷作为金融借贷的有益补充,近些年在我国发展的异常迅猛。民间借贷有利于公民之间、公民与企业之间资金的相互调剂,充分发挥资金的最大效能。因此,我国鼓励合法的民间借贷,并予以法律保护。
但是,相对于金融借贷,现实中的民间借贷并不规范。当事人之间往往不签订书面借款合同,而是以类似“借条”、“欠条”、“收条”、“还款保证”等单据作为双方借款关系成立的证明。司法实务中,一方面由于这类单据记载内容的不完整,另一方面对这类单据的性质和效力说法不一而产生大量的纠纷,而法院内部在处理这类纠纷时也往往看法不一,导致类似案件不同裁判的结果。
笔者认为,“借条”、“欠条”、“收条”、“还款保证”等单据按照字面意思有其不同之处,在实践中也区分不同场合和情景使用。但是如果该类单据在内容上并无不同,都能体现具体的借贷法律关系,那么按照“实质重于形式”的原则,这类单据在性质上都具有“借条”的效力,所以以下的论述皆以“借条”来概指这类单据。
一、借条是单方意思表示,亦或合同
1、合同的本质是“合意”,即意思表示一致
《合同法》第二条第一款规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。所谓协议,是两个以上的当事人意思表示一致的民事法律行为,是当事人合意的结果,无合意即不成立合同。即使一方以欺诈、胁迫的方式或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立合同,按照《合同法》第五十四条第二款的规定,受损方也有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同。
2、借条缺乏合同成立的形式要件——双方签字、盖章
《合同法》第三十二条规定:“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。实践中,借条作为一种书面单据并无争议,但是借条一般由借款人单方出具,借款人在借条上签字或盖章后交由出借人持有,借条上并无出借人的签字或盖章,无法从法律上认定双方是否达成合意,也无法在形式上认定合同是否成立。
3、借条具有要约的特征
笔者认为,且不管借条是否为合同,借条首先可以看作是借款人的一种要约。《合同法》第十四条规定:“要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定:(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束”。借条是借款人出具的希望和出借人成立借款关系的意思表示,一般情况下,借条都包括了借款人、借款金额、利率、还款时间等内容,符合内容具体确定的规定。当出借人同意借款并交付金钱给借款人时,借款人必须按照借条的约定按时归还借款,有利息的还应计算并支付利息,也符合要约的第二项规定,所以借条首先是一种要约。
4、借条是否为合同在于出借人的承诺
《合同法》第二十一条规定:“承诺是受要约人同意要约的意思表示”;第二十二条规定:“承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为做出承诺的除外”;第二十五条规定:“承诺生效时合同成立”。因此,如果出借人对借款人出具的借条以一定的方式承诺,如在借条上签字,或出具独立的文件确认等等,那么借条就是合同,具有合同的形式和效力。如果出借人没有对借条承诺,或者在发生争议时,没有证据表明出借人对借条做出承诺,则借条仅仅是借款人单方的法律行为,不具有约束出借人的效力。不过该单方的法律行为因为是借款人真实的意思表示,具有对借款关系成立或存在的初步证据效力。
二、借条作为合同与借款合同的关系
如上所述,当出借人对借条做出承诺时,借条就是一种合同,但借条是否就是借款合同呢?笔者认为应当根据具体情况进行分析。
《合同法》十二条规定:“合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:(一)当事人的名称或者姓名和住所;(二)标的;(三)数量;(四)质量;(五)价款或者报酬(六)履行期限、地点和方式;(七)违约责任;(八)解决争议的方法”。第一百九十七条第二款规定:“借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款”。根据以上规定,如果借条具备借款合同的必备条款,借条可看作是借款合同,否则不是借款合同。
在实践中,借条还可以存在于合同的订立阶段或者履行阶段。如果借款人在和出借人磋商借款事宜时出具借条,出借人根据借条向借款人交付借款,借条为双方唯一的债权债务凭证,该借条具有借款合同的性质和效力。如果当借款合同已经成立,借款事实已经发生,在还款阶段借款方向出借方出具借条,该借条不是借款合同,而是还款合同或称还款协议,即只对有关还款的事宜的约定,如本案借款人出具的借条和还款保证都是这种性质。
三、出借人对借条承诺的方式
以上讲到,借条是否为合同在于出借人的承诺,承诺合同即成立,没有承诺合同不成立。那么如何界定出借人是否作出过承诺?出借人承诺的具体方式是什么?
《合同法》第二十二条规定:“承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为做出承诺的除外”。根据该规定,承诺可以以下列方式作出:
1、通知承诺方式,即以书面或者口头的明示方式作出并告知对方使其知悉。实践中,通知主要表现为口头、信件及数据电文等可以有形的表现所载内容的书面形式。
2、行为承诺方式,前提是根据交易习惯或者要约表明。行为包括积极的作为和消极的不作为。一般认为,符合要约目的的积极作为构成承诺,如付款行为、发货行为等等。
3、缄默或者消极的不作为一般不构成承诺,除非法律有特别规定、当事人约定或者根据交易习惯。例如《合同法》第二百三十六条规定:“租赁期限届满,承租人继续使用租赁物,出租人没有提出异议的,原租赁合同继续有效,但租赁期限为不定期。”另外,如果合同的当事人特别约定一方缄默或者不作为即表示承诺,按照民事行为意思自治的原则,这种约定并不违反法律规定。或者根据合同当事人形成的交易习惯也可推定缄默或消极的不作为构成承诺。
四、交易习惯的确定
在实践中,当某一行为或缄默是否为承诺时,如果有法律规定或当事人特别约定,往往不会出现争议,法院也很好做出正确的裁判。当没有这两种情形存在时,根据合同法规定,交易习惯的确定和适用就是首先要解决的问题,而合同法对交易习惯没有做出任何规定。什么是交易习惯,交易习惯有什么特征,如何适用等问题目前都没有可以运用和参照的规定,从而给司法实践带来不方便和困扰。
1、交易习惯的概念
在《辞海》中,习惯作以下解释:
(1)由于重复或练习而巩固下来的并变成需要的行动方式,如学习习惯;
(2)指经过不断实践,已能适应新情况,如在某地区,就社会上某一事项,被一般人反复行为,久而久之在其内心产生约束力,形成个人行为准则的事实。人们在行为时可能是被动,也许是主动而为之,但所为的事实即习惯。
在我们的经济生活中,由于长期的反复的经济交往,许多合同往往被类型化了,而特定的合同类型中各个合同总是有许多相似的条款,由于这些条款被反复适用,为交易者所熟悉并承认,久而久之就成为了交易习惯。在众多的交易习惯中,一些交易习惯经过立法肯定,从而成为法定条款,在当事人未约定或约定不明的情况下就可以自动适用;而另一些交易习惯由于法律对其未作肯定,在司法实践中不能自动适用,但在实际经济生活中却发挥着极其重要的作用,甚至有的交易习惯还是确定交易者权利义务所必不可少的。
因此交易习惯可以定义为人们在长期的反复实践的基础上形成的、在某一领域、某一行业、或某一经济流转关系中普遍采用的、法律未作规定的做法或方法。
2、交易习惯的分类
(1)根据习惯的适用地域范围分为,国内交易习惯和国际交易习惯。国内习惯是在一国范围内普遍适用的习惯,国际交易习惯即国际惯例是指在国际贸易中通用的规则,如《托收统一规则》、《跟单信用证统一惯例》等;
(2)根据习惯的适用人群范围可分为,普通习惯和特别习惯;当事人间的习惯。普通习惯是在各个行业通用的一般习惯,特别习惯是特定的地区、特殊的行业适用的习惯。当事人间的习惯是在特定的当事人之间发生的业已形成的交易方式对其后交易行为的影响作用。
3、交易习惯的特征
(1)交易习惯必须适法。合同法未以禁止性条款规定何种交易习惯不能被适用,但作为具有法律效力的交易习惯,必须经过宪法及法律的价值评判,即交易习惯的内容不违反法律行政法规的强制性规定。
(2)交易习惯须不违反公序良俗。习惯具有民间性自发性,受行为人的认知能力及地区文化环境的影响,在此用来确定合同内容的交易习惯不得损害社会公共利益及他人利益。如赌博活动中的行为规则,毒品交易中的交易习惯,虽也是习惯,而且为交易活动参加者所严格遵守,但由于其目的的非法性及其社会的危害性,法律不可能承认其合法性的,否则,法的正义、公平理念难以实现。
(3)当事人已经知道或应当知道该交易习惯存在。习惯的种类很多,作为确定合同内容的习惯须为当事人已知悉,主张适用交易习惯的一方负有举证证明对方已知悉该交易习惯存在的事实。依诚实信用原则,当事人各方对已知的交易习惯应自觉遵守,受交易习惯的约束,违反交易习惯,同样产生违反合同义务的后果。
(4)当事人未明确约定排除适用该交易习惯。根据合同自由原则,当事人可明确约定某交易习惯在双方的合同中不产生效力以实现合同意志。在依交易习惯确定合同内容时,须为该交易习惯的约束力未被排斥,否则,如果当事人在合同中明确约定了排斥适用某交易习惯,则该交易习惯则不得对该合同适用。
五、本案观点
通过以上对借条性质、承诺方式的分析及对交易习惯的确定,笔者认为:
1、张某和李某的借款合同已于2004年成立并生效,张某在2004年3月至5月期间,分三次向李某借款65万元整,双方的借款事实已发生,借款关系已成立。
2、张某2005年5月9日出具的借条和2006年8月12日出具的还款保证皆为还款阶段的还款协议,不是借款合同。
3、原告李某接受并持有借条和还款保证构成承诺,李某应受承诺之约束,张某可按照2006年8月12日出具的还款保证的还款期限履行债务。
笔者认为,在民间借贷中,借款人单方出具借条,出借人接受并持有借条,出借人根据借条付款或主张债权已形成大家普遍采用的方式,符合交易习惯的定义和特征。当借款人单方出具借条,出借人接受并持有借条是对该单方行为的承诺,双方已形成合同关系,受该合同的约束。如果出借人不同意借条的内容,其完全可以不接受该借条,使其始终停留在要约的阶段。李某作为完全行为能力人,知悉或者应

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