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律师简介

   谢瑛律师,现为中国法学会会员,全国律师协会会员,具有国家级注册企业法律顾问职业资格,是南京律师网www.xy6969.cn创始人,该站首席律师,现执业于江苏东恒律师事务所。
  谢瑛律师毕业于南京大学法学院,拥有深厚的法学功底及丰富的办案经验,秉承对客户认真负责的精神及敬业严谨的工作态度,成功办理了大量诉讼和非讼等复杂、疑 ...

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文章内容
公司法解读(41-50条)
http://www.nj933.com/article.php?id=420  发布时间:2008-12-26 点击率:2605

第四十一条 有限责任公司设立董事会的,股东会会议由董事会召集,董事长主持;董事长 不能履行职务或者不履行职务的,由副董事长主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务 的,由半数以上董事共同推举一名董事主持。
    有限责任公司不设董事会的,股东会会议由执行董事召集和主持。
    董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的,由监事会或者不设监 事会的公司的监事召集和主持;监事会或者监事不召集和主持的,代表十分之一以上表决权 的股东可以自行召集和主持。
    【释义】
    本条是关于股东会会议召集和主持规则的规定。
    〖评析〗
    召集和主持应当遵循本条规定的原则。召集与主持权,即是一种职权,也是一种职责, 除非特殊情形应当善良、勤勉地履行。

第四十二条 召开股东会会议,应当于会议召开十五日前通知全体股东;但是,公司章程另 有规定或者全体股东另有约定的除外。
    股东会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的股东应当在会议记录上签名。
    【释义】
    本条是关于召开股东会会议通知和会议记录的规定。
    〖评析〗
    为了提高会议效率和股东出席率,防止董事会或控股股东利用突袭手段控制会议,各国 公司法均对此作了规定。
    通知方式:对于有限责任公司,尤其规模较小的,可以灵活采取口头、电话、书面方式, 但必须在公司章程中作出规定。股份有限公司的通知制度比较严格。[→第 103 条]

第四十三条 股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。
    【释义】
    本条是关于有限责任公司股东表决权行使方法的规定。
    〖评析〗
    公司法采用的是“资额主义”,即一股一权,同股同权。“但书”表明对于表决方法可以 由公司章程规定,章程作出规定的,从其规定;章程没有规定,按照公司法的规定。
    值得一提的是,本条规定的是按“出资比例”,对于首次会议是没有问题的,如果吸收 新股东、减资后奖励股份形成的新股东,如何行使表决权,法律没有考虑到,章程中应作规 定。

第四十四条 股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。
    股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、
解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。
    【释义】
    本条是关于有限责任公司股东会会议议事方式和表决程序的规定。
    〖评析〗
    第 1 款即普通决议事项由公司章程规定;第 2 款规定的事项法定采用特别决议。

第四十五条 有限责任公司设董事会,其成员为三人至十三人;但是,本法第五十一条另有 规定的除外。
    两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司,其董 事会成员中应当有公司职工代表;其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董 事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。
    董事会设董事长一人,可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。
    【释义】
    本条是关于有限责任公司董事会组成的规定。
    〖评析〗
    董事会特征:公司重要的、法定的常设机构,对外代表机构,经营决策机构。实行一人
一票的表决权、组成人数一般为单数的制度。[第 49 条]
    重要的是,增加了职工董事,长期以来,不少人陷入“只有股东才有权被选举为董事” 的误区,董事会是公司日常经营决策机构,甚至是执行机构,所有权、决策权和经营权分离 的体制下,更合理、更具有监控性,因此,国家先在上市公司中推行了独立董事制度,本条 规定的职工董事也是这一构想的普遍化。

第四十六条 董事任期由公司章程规定,但每届任期不得超过三年。董事任期届满,连选可
以连任。
    董事任期届满未及时改选,或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的,在 改选出的董事就任前,原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定,履行董事职务。
    【释义】
    本条是关于董事任期的规定。
    〖评析〗

第四十七条 董事会对股东会负责,行使下列职权:
    (一)召集股东会会议,并向股东会报告工作;
    (二)执行股东会的决议;
    (三)决定公司的经营计划和投资方案;
    (四)制订公司的年度财务预算方案、决算方案;
    (五)制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案;
    (六)制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案;
    (七)制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案;
    (八)决定公司内部管理机构的设置;
  (九)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘
公司副经理、财务负责人及其报酬事项;
    (十)制定公司的基本管理制度;
    (十一)公司章程规定的其他职权。
    【释义】
    本条是关于有限责任公司董事会职权的规定。
    〖评析〗
    第(一)、(二)项召集股东会会议,并向股东会报告工作,执行股东会的决议的职权直接 反映了董事会对股东会负责的特点。股东通过股东会会议行使权利,而股东往往比较分散, 因此需要有人或机构为之召集股东会会议,作为公司的常设机构,董事会责无旁贷应承担起 该义务。董事会是为了公司或者进一步说是为了股东的利益而管理公司的,因此,董事会应 该认真落实执行股东会的决议,并应该将其管理经营状况向股东会报告。
    第(三)项:决定公司的经营计划和投资方案。这点与股东会的职权相联系,股东会是决 定公司的经营方针和投资计划,也就是说,股东会最终决定公司的大致的发展方向,而具体 的实施方案由董事会决定。
    第(四)、(五)、(六)、(七)项:制订公司的年度财务预算方案、决算方案;制订公司的 利润分配方案和弥补亏损方案;制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案;
制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案。
    董事会是实施经营管理的机关,因此,在公司运营中,董事会更了解公司的一些基本情 况,如财务预算,怎样才最适合公司的经营和发展;何时分配利润,是否有亏损需要弥补, 具体怎样进行;公司是否需要根据实际情况增加或较少资本等等。因此,应该由董事会按照
股东会决议的方针政策,根据公司的实际需要,提出切实可行的详细方案,再交由股东会进 行审议批准或决定。
    第(八)、(九)、(十)项:决定公司内部管理机构的设置;决定聘任或者解聘公司经理及 其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项;
制定公司的基本管理制度;
    董事会是公司的管理机关,公司的具体管理事宜需要由董事会根据公司具体情况做出决 定。为了提高管理的效率,应当允许董事会决定设置一定的内部管理机构,制定行之有效的
管理制度,聘任有管理能力和管理经验的专门人才作为经理,并根据经理的提名决定聘任或 者解聘公司副经理、财务负责人,以保证公司管理系统的高效有序。
    以上法定职权不得以公司章程或决议的形式进行变更。
    第(十一)项:公司章程规定的其他职权。以上十项是董事会的法定职权,而董事会在日
常的经营管理中,往往会面临更多地问题,需要处理更多的事项,为了让董事会更好的完成
工作,有必要在不违背上述法定职权以及法律、行政法规等的前提下,由公司在公司章程中
赋予董事会其他其认为必要的职权。

    各国立法关于董事会职权的规定方式有所不同,有的国家采用列举式明确授予董事会各
项职权,有的国家则采取排斥式规定必须由股东会行使的重要权力,除此之外的权力则由董
事会行使;有的国家立法未对董事会职权做出具体规定,而将其赋予公司章程去规定。但是,
为了提高公司经营运作效率,各国公司法普遍地均赋予了董事会比较广泛的职权。
    我国公司法对董事会的职权采取了列举式的规定与在概括式规定相结合的方式。

第四十八条 董事会会议由董事长召集和主持;董事长不能履行职务或者不履行职务的,由
副董事长召集和主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上董事共同推举
一名董事召集和主持。
    【释义】
    本条是关于董事会会议召集和主持的规定。
    〖评析〗
    为了保证董事会会议顺利召开,公司法完善了董事会会议的召集和主持制度。
    董事会作为一个机构是通过召开会议并形成决议的方式行使职权的。本条规定了董事会 会议的召集和主持人。董事会会议一般应由董事长召集和主持。只有在董事长不能履行或不 履行召集和主持董事会会议的职务时,才由副董事长召集和主持,并且副董事长应当召集和 主持。

第四十九条 董事会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。
    董事会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的董事应当在会议记录上签名。
    董事会决议的表决,实行一人一票。
    【释义】
    本条是关于董事会议事方式和表决程序的规定。
    〖评析〗
    没有股份有限公司董事会的相应规定严格,对有限责任公司的规定具有相对灵活性。[第 112 条]
第五十条 有限责任公司可以设经理,由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责,行使下列职权:
    (一)主持公司的生产经营管理工作,组织实施董事会决议;
    (二)组织实施公司年度经营计划和投资方案;
    (三)拟订公司内部管理机构设置方案;
    (四)拟订公司的基本管理制度;
    (五)制定公司的具体规章;
    (六)提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人;
    (七)决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员;
    (八)董事会授予的其他职权。
    公司章程对经理职权另有规定的,从其规定。
    经理列席董事会会议。
    【释义】
    本条是关于有限责任公司经理的规定。
    〖评析〗
    本条规定经理为任设机构,法条中用的是“可以”,就是说,可以设也可以不设经理,设经理的,经理由董事会决定聘任或者解聘,对董事会负责。
    董事会对公司的管理主要是决策性的,而经理则是具体管理事项的执行者,在董事会的 授权下,执行董事会决议,完成董事会交给的任务,维持公司正常运转。不同公司的经理的 实际权限并不完全相同,为了使公司能有效率地持续运营,公司法从公司运营的实践中总结 提炼出经理机关的一般职权范围,予以指导性规定。由于经理是公司的日常经营管理机关,
因此,其职权往往和日常的经营管理有关,依据本条规定,经理的职权包括:
    1.主持公司的生产经营管理活动,组织实施董事会决议;
    2.组织实施公司年度经营计划和投资方案。董事会拟定公司年度经营计划和投资方案
经股东会决议后,由经理负责实施;
    3.拟订公司内部管理机构设置方案。董事会有权决定内部管理机构的设置,具体方案 由经理根据业务需要拟定,报董事会通过。
    4.拟订公司的基本管理制度。公司基本管理制度经董事会批准后,公司各部门和人员 都应按照公司基本管理制度展开工作。
    5.制定公司的具体规章。经理有权根据公司基本管理制度制定切实可行的具体规章。
同时,经理又是由董事会聘任或解聘,对董事会负责,经理的职权中对这一点也有体现。
    6.提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人。公司副经理协助经理进行各种业务工 作,在经理缺席时代为履行经理的职权;财务负责人总管公司的财务,在公司中处于重要地 位。两者虽然平时在经理领导下公司,但由于其在公司中地位的重要性和特殊性,因此任免 不由经理决定,经理只保留提名权,向董事会提请聘任或解聘。
    7.决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员。为保证经 理日常管理活动的高效有序,法律允许经理决定任免除了应由董事会解聘或者解聘以外的其 他负责管理人员,形成以经理为领导的日常管理系统。提高管理效率。
    8.董事会授予的其他职权。经理具体负责公司的日常管理,因此,其职权涉及到各个 方面,广泛而具体,远不是以上各项所能包括,因此,本条赋予董事会根据实际情况授予经 理除上述八项以外的其他职权。
    同时本条又规定了公司章程对经理职权另有规定的,从其规定。这就意味着公司可以通 过公司章程的形式改变以上所列职权,可以根据实际情况赋予经理职权,而不受上述条款限制。
    为了更好的理解董事会决议的意图,更准确的执行董事会的决议,经理可以列席董事会会议。

    公司法上的经理制度。
    1.经理
    经理是由董事会聘任的、负责组织日常经营管理活动的公司常设业务执行机关。与股东会、董事会、监事会不同,经理机关并非会议形式的机关.其行为不需要通过会议以多数原则形成意志和决议,而是以担任总经理的高级管理者的最终意志为准,虽然公司也设副总经 理,但其只是由总经理提名协助其工作的辅助人员. 现代社会,随着证券市场的发展,公司股权日益分散化,从而导致股东对公司管理的日 益漠视,并且随着经济分工的细化和竞争的激烈化,管理日益成为一门专业技能,股东也没
有能力对公司经营进行全方面的管理,因此,虽然各国公司法一般规定经理为依公司章程任意设立的机构,但实践中,经理不仅成为公司组织机构中不可或缺的常设机构,而且其权力 有不断膨胀的趋势,即使如此,经理的基本性质仍未发生根本变化,经理仍为公司的业务执 行机构,公司经理由董事会聘任,对董事会负责,具体落实股东会看和董事会的决议,主持 公司的生产经营管理活动,维持公司运转。公司经理不同于公司董事、监事,他并非选举产 生,而是由董事会聘任产生,各国公司法多规定聘任经理为董事会的职权,董事会通过投票 决定公司经理的人选。在美国,有的公司董事会还下设提名委员会以寻找并向董事会推荐经 理等公司重要职务的合适人选。经过董事会表决通过的经理人选将与公司签订聘任合同,从
而完成聘任过程,成为公司的经理。因为经理由董事会聘任,其权力虽由公司法规定一般的 内容与权限,但其职务的取得源自于董事会,且董事会对其权力可做出扩大或缩小的决定。 因此,如果经理违法经营或者其能力、素质不足以管理公司,董事会认为其不适合管理本公 司,可以依法在召开的董事会会议中决定对经理的解聘。
    修改后的公司法在保持经理较高地位的同时,强化了公司对经理的监督和管理,将确定 经理职权这一本应属于公司自主行使的权利归还给公司,允许公司章程对经理职权作出与公司法不同的规定,这有助于正确理解经理的法律地位,强化股东、董事会对经理的监督,促使建立以股东会为最高权力机构,以董事会为日常管理机构,经理为董事会下属的执行机构的层级监督管理体系.促进公司治理结构的完善。
    2.经理权
    (1)经理权的性质
    随着经理在现代公司中越来越重要的地位,经理权制度也开始在公司法上占有不可忽视的一席之地。
    经理受聘于公司,属于公司雇员。经理权就其性质属于商法上的代理权。经理对内可以为公司管理特定事务,对外可以以公司的名义与第三人进行法律行为,结果归公司承受。公司与经理之间是委任关系。商事代理权的理论源于民法上的代理权理论,但是又有不同,有
其自己自身的特点。
    (2)经理权的权能
    经理权究其性质为商事代理权,其权能主要表现为业务管理权能和营业上的代表权能。 经理的管理权能是就内部关系即与公司关系而言的,即内部事务管理权能,经理负责公司日 常生产经营活动;经理的代表权能是指经理以公司名义与第三人进行活动,由公司承担该活动的法律后果的能力。各国立法对经理这两种权能侧重程度不同。但是,强化经理的代表权能是各国的立法趋势。而且,为了保护第三人的利益,只要具有授予经理权的外观,经管实际上并未授权,亦不得对抗善意第三人。也就是说,第三人因合理信赖其为公司经理而与之
进行活动,即使其实际上未被授予从事该行为的权能,亦可产生经理权。
    (3)经理权范围的确定
关于经理权范围的确定主要有三种方式:法定方式、意定方式和折衷方式。
    法定方式是指由法律明确规定经理权的范围。此为德国、日本等采用。
    所谓意定方式是指由公司章程对经理权的范围作出规定。
    所谓折衷方式,是指经理权的范围通过法定和意定这两种方式共同确定,既有法律规定 的范围,又有协商确定的内容,例如法国。
    我国新公司法对于经理权的范围采取的是意定方式,虽然法律列举了一系列的经理职权,但是在最后一款也规定“公司章程对经理职权另有规定的,从其规定”也就是说,公司 章程有不受上款约束,另授经理权的权利。上述列举仅起到参考的作用,或者说在公司章程不另规定经理权范围的时候,才适用上述列举职权。

 

 

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